Budownictwo i PZP | Prasówka | 27.06.2024 r.
Portal ZP
1. Rażąco niska cena oferty w Prawie zamówień publicznych 2024
Krzysztof Hodt | Stan prawny na dzień: 20.06.2024
W razie stwierdzenia, że zaoferowane wynagrodzenie jest zbyt niskie, zamawiający musi zażądać od wykonawcy odpowiednich wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu zamówienia.
Przeprowadzenie procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny jest trudne zarówno dla organizatora przetargu, jak i wykonawcy. Zamawiający musi ustalić, które elementy związane z wyceną oferty chce wyjaśnić a następnie precyzyjnie sformułować pytania skierowane do wykonawcy. Po otrzymaniu pisma ocenia je, zwracając uwagę przede wszystkim na obiektywne kwestie poparte dowodami.
Wykonawca udzielając wyjaśnień w zakresie ceny powinien z kolei mieć świadomość, że nie jest to tylko formalność, którą należy „załatwić” przed wyborem najkorzystniejszej oferty. Im bardziej szczegółowe i konkretne będą tłumaczenia, tym większa szansa, że przekonają one zamawiającego o realności oferty. Ważne jest również, aby tam, gdzie jest to możliwe, przedstawić dowody potwierdzające rynkowy charakter wynagrodzenia. W artykule – bazując głównie na wyrokach KIO − omawiamy najważniejsze zagadnienia dotyczące ceny z punktu widzenia wykonawcy.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia:
– ceny lub
– kosztu, lub
– istotnych części składowych ceny/kosztu.
WAŻNE!
To zamawiający decyduje, czy cena budzi jego wątpliwości. Może się okazać, że nawet różnica kilku procent pomiędzy szacowaną wartością zamówienia i ceną oferty będzie wystarczającym powodem do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Zdarzy się tak np. w sytuacji, gdy znaczna część kosztów realizacji zamówienia wynika z obowiązku przestrzegania przez wykonawcę wytycznych w zakresie minimalnych kosztów pracy.
Kiedy trzeba wyjaśniać i kiedy można odstąpić od wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny?
W dwóch sytuacjach, zamawiający jest zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Będzie tak w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub
2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W tych sytuacjach zamawiający zwraca się do wykonawcy o wytłumaczenie, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (np. złożenie kilku ofert o zbliżonej wartości oraz jednej bezspornie wygórowanej).
Przy obliczeniu średniej arytmetycznej nie uwzględnia się ofert podlegających odrzuceniu w związku z:
– ich złożeniem po terminie składania ofert lub
– tym, że zawierają błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
Jak w praktyce wyjaśnić, że cena nie jest rażąco niska – wskazówki dla wykonawcy, wzór dokumentu
Pismo w zakresie ceny może dotyczyć w szczególności:
– zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
– wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
– oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
– zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
– zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
– zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
– zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska;
– wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
WAŻNE!
Powyższy katalog okoliczności, które miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i które wskazano do objaśnienia jest przykładowy i nie dotyczy każdego stanu faktycznego. Oznacza to, że nie każdy aspekt realizacji zamówienia musi być przedmiotem analizy. W przypadku nieokreślenia aspektów, które budzą wątpliwość, wykonawca powinien odnieść się tylko do tych właściwych, adekwatnych w danej sytuacji.
Wykonawca nie powinien traktować swoich wyjaśnień w zakresie ceny jedynie jako formalnego etapu postępowania, który należy „odhaczyć”. Takie podejście może prowadzić do odrzucenia oferty. Nie da się natomiast stworzyć wzorcowej odpowiedzi, którą wykonawca mógłby wykorzystać za każdym razem, gdy będzie zobowiązany wyjaśnić swoją cenę. Wynika to z faktu, że różnorodność stanów faktycznych, w jakich zamawiający kierują swoje wezwania, jest praktycznie nieograniczona.
Analizując orzecznictwo KIO, można jednak wyodrębnić kilka obszarów, na które wykonawca powinien zwrócić szczególną uwagę przy konstruowaniu wyjaśnień, w których zaprzecza, że zaoferowane przez niego cena lub koszt są rażąco niskie:
1. Unikaj ogólnikowych wyjaśnień, iż cena odpowiada wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT
Wykonawcy bardzo często przekazują zamawiającemu ogólniki o ich dużym doświadczeniu, doskonałej organizacji, możliwościach finansowych, czy też współpracy z wieloma kontrahentami. Podawanie takich informacji jest bezcelowe. Jeśli zamawiający zadał pytania o konkretne elementy dotyczące rażąco niskiej ceny, to będą go interesowały wyłącznie odpowiedzi na te pytania.
Wykonawca nie może liczyć na to, że podanie ogólnych informacji o jego firmie zastąpi szczegółowe objaśnienia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Potwierdzają to poniższe wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
– wyrok KIO z 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 667/18: „(…) Skierowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) jest następstwem pojawienia się po stronie zamawiającego stanu niepewności co do rzetelności ceny lub jej istotnych elementów, który to stan może zostać usunięty w drodze złożenia przez wykonawcę rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień popartych stosownymi dowodami odpowiednio do treści skierowanego wezwania. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem doprowadzić do przekonania zamawiającego, że jego założenie jest błędne. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Dla obalenia powstałego stanu niepewności nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ogólnych czy zdawkowych lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy”;
– wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 13 marca 2015 r., sygn. akt IX Ca 39/15: „(…) warto przywołać wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2794/13, w którym Izba zauważyła, że »nie można z góry przesądzić, czy w danym przypadku konieczne było przedstawienie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów, czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany − wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych, energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, położenia siedziby blisko miejsca wykonania zamówienia, etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych….«. Nawiązując do tego wyroku Sąd Okręgowy wskazuje, że wykonawca winien dążyć do wykazania wartości rynkowej poszczególnych elementów zamówienia, a tego bez wątpienia skarżący zaniechał”.
2. Zadbaj o precyzyjne wytłumaczenie i wysokiej jakości argumenty, iż cena odpowiada wartości zamówienia lub średniej cen innych ofert
Zamawiający nie powinien oceniać wyjaśnień przez pryzmat ich obszerności. Niekiedy wykonawcy próbują „zarzucić” zamawiającego ogromną liczbą dokumentów, zwłaszcza ofert otrzymanych od kontrahentów. Zdarza się nawet, że takie oferty obejmują materiały lub usługi, które nie wchodzą w zakres zamówienia i nie mogą w żaden sposób świadczyć o rażąco niskiej cenie bądź jej braku. Obowiązkiem zamawiającego jest jednak ocena tego, czy z wyjaśnień wynikają konkretne okoliczności, które umożliwiły wykonawcy obniżenie jego ceny.
ORZECZNICTWO
W wyroku KIO z 23 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 431/17) czytamy: „(…) O istocie wyjaśnień wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny badanej oferty nie świadczy ich obszerność lecz przedstawione konkretne okoliczności mające wpływ na sposób kształtowania ceny oferty”.
Zamawiający, analizując wyjaśnienia wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne, musi bazować na ich treści. Nie ma znaczenia, jaką wiedzą na temat wykonawcy lub sytuacji rynkowej dysponuje. Jeśli z wyjaśnień nie wynikają wszystkie okoliczności uzasadniające obniżenie ceny, to zamawiający nie może ich sobie „dopowiedzieć” na podstawie własnego doświadczenia.
ORZECZNICTWO
Stosownie do wyroku KIO z 11 stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 2637/18): „(…) Prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać poprzez powoływanie się na specjalistyczną wiedzę zamawiającego prowadzącego działalność w danej branży. Istnienie po stronie zamawiającego takiej wiedzy nie usprawiedliwia odstąpienia od złożenia wyczerpujących wyjaśnień, tylko bowiem na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej zamawiającego, powinna być dokonywana ocena, czy oferta podlega odrzuceniu”.
Przygotowując pismo należy wszystkim udzielić odpowiedzi na kwestie poruszone w wezwaniu. Ich pominięcie, nawet przy wyjaśnieniu innych elementów, które wykonawca uznał za istotne, a o które zamawiający nie pytał, może skutkować uznaniem wyjaśnień za niewystarczające. Efektem tego będzie odrzucenie oferty, gdyż zamawiający nie może dopytywać ponownie o informacje, o które już raz zapytał.
Potwierdzają to poniższe wyroki:
– wyrok KIO z 9 listopada 2018 r. (sygn. akt KIO 2175/18): „(…) Składanie wyjaśnień w zakresie poszczególnych elementów ceny oferty nie jest działaniem dowolnym, a w szczególności, gdy dotyczy wyjaśnień uzupełniających winno szczegółowo odnosić się do wezwania. Każdorazowo wykonawca musi odpowiedzieć na zapytania Zamawiającego natomiast to po jego stronie pozostaje kwestia dowodowa oraz argumentacja, jaką chce przedstawić. Natomiast brak w złożonych wyjaśnieniach informacji, w zakresie o jaki nie pytał Zamawiający nie może być poczytywany jako brak wyjaśnień lecz ten element wyjaśnień, który np. wykonawca winien doprecyzować”;
– wyrok KIO z 23 czerwca 2017 r. (sygn. akt KIO 1169/17, KIO 1170/17): „(…) Analiza wyjaśnień Odwołującego prowadzi do wniosku, że w istocie te wyjaśnienia są obszerne, ale skupiają się one na wyjaśnieniu treści oferty.Jeśli już mowa o kosztach, to Odwołujący jedynie wymienia pewne grupy kosztów (odpowiedź na pytania nr 1, 2 część A pytanie nr 1 część B) albo wycenienia roboty zagregowane. Zdaniem Izby, wskazywanie grup kosztów, jakie należy uwzględnić przy kalkulacji ceny oferty, nie stanowi wyjaśnienia ceny. Natomiast podanie nawet cen robót zagregowanych, bez ich bardziej szczegółowej analizy, tym bardziej, jeśli zamówienie realizowane jest w formule »zaprojektuj i wybuduj«, jest pozbawione jakiejkolwiek wartości.
Podanie ceny, dla przykładu za roboty drogowe, w żaden sposób nie umożliwia Zamawiającemu weryfikacji tej ceny, skoro zamawiający nie wie, jakie prace składają się na roboty drogowe, które uwzględnił Odwołujący i na jakim poziomie zostały skalkulowane. Odwołujący przedłożył z wyjaśnieniami materiał dowodowy, ale ten materiał w żaden sposób nie pozostaje spójny ze złożonymi wyjaśnieniami. Nie jest rolą Zamawiającego przyporządkowywanie złożonych dowodów do twierdzeń Odwołującego, wyrażonych w wyjaśnieniach i przeprowadzanie ewentualnej symulacji kosztów, w wariantach, które mógł uwzględnić Odwołujący. Z całą mocą należy podkreślić, że ciężarem dowodu w tym przedmiocie ustawodawca obarczył wykonawcę (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) i zastępowanie w tym względzie Wykonawcy przez Zamawiającego nie tylko nie jest uzasadnione, ale i niedozwolone. Odwołujący stoi na stanowisku, że sporne wyjaśnienia były wyczerpujące, a fakt kalkulacji ceny na zaproponowanym poziomie udowodniony. Tymczasem przebieg rozprawy pokazał, że sam Odwołujący miał problem z przyporządkowaniem złożonych dowodów do poszczególnych robót”.
3. Nie możesz poprzestać na złożeniu zapewnień o realności ceny − to za mało!
Wykonawca składając wyjaśnienia, często nie przedstawia żadnych dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, które poparłyby jego stanowisko. Uznaje, że nie musi przekazywać zamawiającemu nic prócz własnych zapewnień i deklaracji o prawidłowości kalkulacji ceny. Takie wyjaśnienia, niepoparte dowodami, są niewystarczające.
Na ich podstawie zamawiający nie może uznać, że cena ma charakter rynkowy. Izba mówi o tym m.in. w wyrokach KIO z:
– 27 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2509/17): „(…) Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym nie potrzebował on dowodów lecz wystarczyło mu zapewnienie, że cena oferty została dobrze skalkulowana”;
– 29 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO 2374/16): „(…) Zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p. brak wyjaśnień rażąco niskiej ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena jest ceną ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia − nie stanowi żadnych wyjaśnień. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności: w przypadku wyjaśnień odnoście ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny − przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie − załączenie dowodów. Samo oświadczenie wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze złożeniem wyjaśnień”.
4. Wskaż, jakie koszty pracy przyjąłeś przy kalkulacji oferty
Zamawiający żądając złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, ma prawo żądać przedstawienia kosztów pracy. Ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.Jeżeli z wyjaśnień wykonawcy będzie wynikało, że koszty pracy są poniżej przewidzianego prawem, minimalnego wynagrodzenia w przypadku umów o pracę lub poniżej minimalnej stawki przy umowach zlecenia, to zamawiający musi odrzucić taką ofertę.
Sprawdź poniższe wyroki KIO z:
– 6 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 120/18): „(…) Artykuł 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) odnosi się do konieczności uwzględniania przez wykonawców w kalkulacji kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, określonego na podstawie odrębnych przepisów. Kalkulacja kosztów pracy jest jednym z elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty”;
– 21 grudnia 2018 r. (sygn. akt KIO 2535/18): „(…) nawet ewentualne stosowanie przez wykonawcę wynagrodzenia niższego od przewidzianego w ustawie o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie może stać się podstawą odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Powyższe nie oznacza, że dozwolone jest stosowanie niższych stawek wynagrodzenia niż określone ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jednakże takie działanie może być przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, o czym pośrednio świadczy także treść art. 90 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, gdzie wymieniona jest m.in. ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”.
Przykłady, jak nie wyjaśniać ceny
Poniższe fragmenty stanowią część autentycznego pisma jednego z oferentów. Złożył on ofertę w postępowaniu na świadczenie usług nadzoru inwestorskiego. Cena tej oferty było niższa o więcej niż 30% zarówno od szacunku zamawiającego powiększonego o wartość VAT, jak i od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający zwrócił się zatem do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji oferty. Zadał szereg konkretnych pytań i oczekiwał udzielenia odpowiedzi na nie. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami uznał, że cena oferty jest zaniżona i odrzucił ją. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie obalił, jego zdaniem, domniemania zaoferowania zbyt niskiej ceny i nie wykazał, że ma ona rynkowy charakter.
Wykonawca udzielając wyjaśnień, napisał m.in.:
1. „(…) Z obiektywnych powodów, w niektórych przypadkach Wykonawca nie może na obecnym etapie ujawniać Zamawiającemu szczegółów dotyczących wycen poszczególnych pozycji. Wynika to wyłącznie z faktu, że Postępowanie nie zostało jeszcze zakończone a zebrane przez Wykonawcę oferty lub prowadzone obecnie negocjacje dotyczące tych pozycji nie mogą być ujawniane, ponieważ powyższe naruszyłoby tajemnicę prowadzonych negocjacji lub tajemnice handlowe polskich kontrahentów Wykonawcy. Oczywistą okolicznością pozostaje fakt, że większość z tych podmiotów pragnie zachować anonimowość do chwili prawomocnego rozstrzygnięcia Postępowania. Jednocześnie Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że wszelkie dokumenty zawierające informacje, na które wskazuje Zamawiający (np. umowy przedwstępne, oferty, zlecenia) zostaną Zamawiającemu przedstawione niezwłocznie po zakończeniu Postępowania”.
Wykonawca z góry zastrzegł, że tłumacząc kalkulację cenową, nie może przedstawić szczegółów dotyczących pozycji cenowych oferty. Już to zdyskwalifikowało całość jego tłumaczeń. Zobowiązanie wykonawcy, że wszystkie dowody uwiarygodniające cenę oferty przedłoży po zakończeniu przetargu było bez znaczenia. To na etapie badania wynagrodzenia zamawiający miał uzyskać pełną wiedzę o sposobie kalkulacji. Brak dowodów w piśmie spowodował, że było one gołosłowne.
2. „(…) W przypadku braku możliwości wynajęcia spełniających wymogi OPZ pomieszczeń na Biuro Konsultanta lub w przypadku gdy koszt wynajmu i utrzymania tych pomieszczeń wykraczałby ponad szacowany budżet, Wykonawca przewiduje zakup używanych kontenerów biurowych”.
Z wyjaśnień wynikało, że wykonawca na etapie przygotowania oferty nie ma rozpoznanych kosztów w zakresie wynajęcia lokalu, który będzie mu potrzebny przy realizacji zamówienia. Zamawiający nie mógł zweryfikować, czy cena tej pozycji pokryje rzeczywiste koszty, jakie wykonawca musiałby ponieść.
3. „Koszt instalacji, przyłączy: 10−25.000 zł”
Z wyjaśnień wykonawcy wynikało, że dopuszcza możliwość zakupu używanych kontenerów biurowych, które wyremontuje własnym kosztem. Opisując w wyjaśnieniach koszty związane z zakupem kontenerów wykonawca wskazał pozycję „Koszt instalacji, przyłączy” i wycenił ją w przedziale 10−25.000 zł. Z opisu pozycji nie wynikało, czy dotyczy ona kosztu instalacji i przyłączy, jakie trzeba będzie zamontować w kontenerach, czy też obejmuje koszt związany z montażem (ustawieniem na prefabrykowanych fundamentach, utwardzonym podłożu) kontenera. Zamawiający nie mając wiedzy, co obejmuje ta pozycja, nie był w stanie zweryfikować jej rynkowego charakteru. Z wyjaśniań nie wynikało, czy do wyceny pozycji przyjęto wartość najniższą (10.000 zł), czy najwyższą (25.000 zł). Wskazywało to, że sam wykonawca nie był w stanie określić konkretnej kwoty, jaką musiałby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów instalacji i przyłączy. Wykonawca nie wyjaśnił również, na jakiej podstawie przyjął te kwoty i nie przedstawił żadnych dowodów na ich rynkowy charakter.
4. „(…) [Wykonawca] posiada używany sprzęt biurowy, komputerowy wraz z meblami, co pozwoli wyposażyć biuro Wykonawcy oraz częściowo biuro Zamawiającego przy znacząco obniżonych kosztach polegających, przede wszystkim, na pokryciu kosztów transportu z Hiszpanii do Polski”.
Brak w wyjaśnieniach informacji, jakimi elementami wyposażenia biura zamawiającego wykonawca dysponował, a jakie planował zakupić. Z wyjaśnień nie wynikało, czy ujął w ofercie koszty zakupu brakującego wyposażenia biura zamawiającego. Nie wskazał też, czy oferta obejmowała koszt wynikający z konieczności transportu z Hiszpanii do Polski wyposażenia będącego w posiadaniu wykonawcy.
Cena rażąco niska w przypadku zamówienia na usługi lub roboty budowlane
W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest zobowiązany żądać wyjaśnień co najmniej w zakresie:
– zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
– zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Kiedy podjąć decyzję o odrzuceniu oferty z uwagi na zaniżoną cenę?
W sytuacji gdy:
– wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
– złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu,
wówczas oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem.
Odwołanie na odrzucenie wykonawcy z powodu niskiej ceny oferty
W przypadku gdy oferta wykonawcy zostanie odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę, rozważając wniesienie odwołania, warto zwrócić uwagę na to, czy zamawiający przestrzegał kilku zasad.
1. Po pierwsze, dopuszczalne jest wielokrotne wzywanie do wyjaśnień w uzasadnionych okolicznościach.
ORZECZNICTWO
Jak słusznie stwierdził jeden ze składów orzekających KIO w wyroku z 26 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO 758/20), stosując regulacje zawarte w ustawie Pzp dotyczące procedury zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej, ceny należy mieć na uwadze art. 69 ust. 3 zd. 1 dyrektywy 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, który podlega implementacji do krajowego porządku prawnego. Zgodnie z jego brzmieniem, instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem.
W ocenie składu orzekającego KIO „(…) procedura wyjaśniająca cenę oferty nie zawsze powinna ograniczać się do jednokrotnego wezwania do wyjaśnień i ich oceny przez zamawiającego. Użycie sformułowania »konsultacje« wskazuje bowiem nie tylko na większą aktywność obydwu stron, ale i na dopuszczenie etapowego przebiegu tej procedury”.
Analizując wytyczne wynikające z tego oraz z innych podobnych orzeczeń KIO, zamawiający bierze pod uwagę, że omawiana, dopuszczalna wieloetapowość procedury zmierzającej do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny podlega ograniczeniom.
Jako podstawowe należy tu wskazać te wynikające z ciążącego na zamawiającym obowiązku przestrzegania podstawowych zasad zamówień publicznych, w tym nakaz zachowania przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W kontekście wyjaśniania ceny zasady te należy interpretować w odniesieniu do sytuacji wszystkich wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. I tak, wymagane jest stawianie każdemu wykonawcy równych wymogów w zakresie wyjaśnienia ceny oraz przestrzeganie tożsamych standardów w toku dokonywania oceny złożonych wyjaśnień.
Weryfikując, czy cena konkretnej oferty nie jest rażąco niska, zamawiający nie powinien natomiast mieć na uwadze interesu wykonawców uplasowanych na dalszych pozycjach rankingowych w uzyskaniu zamówienia, zamiast wykonawcy podlegającego weryfikacji.
Tym samym, prowadząc procedurę zmierzającą do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zamawiający powinien szukać odpowiedzi na pytanie o to, czy w zamian za zaoferowaną korzystną cenę, istnieje realna możliwość należytej realizacji zamówienia w sposób zgodny z opisanymi przez zamawiającego wytycznymi.
Nie powinien przy tym zmierzać do zdyskwalifikowania wykonawcy, wówczas gdy w toku weryfikacji nabiera przekonania, że cena jest adekwatna, tylko z tego powodu, że wykonawca nie doprecyzował wszelkich aspektów realizacji zamówienia w pierwszych złożonych przez siebie wyjaśnieniach.
Warto również wskazać na niecelowość eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym, tylko dlatego, że wyjaśnienie zaoferowanej przez niego ceny musi odbyć się w sposób dwuetapowy.
ORZECZNICTWO
Zgodnie z wyrokiem KIO z 28 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 466/17): „Orzecznictwo i doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niepotwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym”.
2. Po drugie, fakt nieprzedłożenia przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego ani jednego dowodu nie stanowi dostatecznej podstawy do odrzucenia oferty.
Z braku przedstawienia dowodów, zwłaszcza w kontekście niedoprecyzowania przedmiotowej kwestii przez zamawiającego w treści wezwania, nie można wywodzić istnienia po stronie zamawiającego obowiązku wyciągnięcia wobec wykonawcy sankcji w postaci odrzucenia jego oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
ORZECZNICTWO
Skład orzekający KIO m.in. w wyroku z 10 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 1311/21) stwierdził: „Z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena jest rażąco niska, a w takiej sytuacji przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy.
Podkreślenia jednak wymaga fakt, że jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty, jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług czy realizowanych etc.) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla Zamawiającego, a jednocześnie pełnymi.
Zaznaczenia wymaga, że o tym czy dany dowód jest możliwy do uzyskania, decydować będzie charakter okoliczności powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy, to wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy, wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy (np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne wpływające na cenę)”.
Tym samym, należy uznać, że dowody przedkładane są stosownie do okoliczności danej sprawy i potwierdzają możliwość obniżenia ceny względem tej „rynkowej”.
3. Po trzecie, nieuprawnione jest twierdzenie, że skutek w postaci odrzucenia oferty powinien nastąpić już w związku z brakiem wskazania przez wykonawcę jakichkolwiek czynników, które mogłyby uzasadniać wysokość wynagrodzenia.
Wskazanie w wezwaniu katalogu fakultatywnych kwestii do wyjaśnienia nie przesądza o istnieniu po stronie wykonawcy obowiązku ustosunkowania się do wszystkich wskazanych tam zagadnień. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje wyłącznie te kwestie, które dotyczą jego zindywidualizowanej sytuacji (dotyczą sposobu obliczenia przez niego ceny) i jeżeli uznaje, że oferowana przez niego cena nie podlegała w toku jej ustalania żadnym specjalnym „obniżkom”, nie będzie zobowiązany ich wykazywać i udowadniać.
Wykonawca, który oferuje cenę rynkową, nie jest zatem zobowiązany podawać jakichkolwiek czynników, które wpłynęły na obniżenie ceny, albowiem ta naturalnie, nie została obniżona względem realiów rynkowych.
ORZECZNICTWO
W kontekście powyższego można odnieść się do wyroku KIO o sygn. KIO 1311/21, z którego wynika, że dowody służą potwierdzeniu okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które udało mu się pozyskać (wynegocjować, ustalić, wypracować w kontaktach gospodarczych i innych formach etc.) na potrzeby wyceny danego zamówienia.
W takich okolicznościach załączanie do wyjaśnień stosownych dowodów „(…) jest w zasadzie niezbędne i konieczne, aby owo wykazanie realności zaoferowanej ceny było rzeczywiste”.
PODSTAWA PRAWNA
art. 224 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.).
2. Wykonawca nie może domyślać się jakie są podstawy faktyczne i prawne odrzucenia jego oferty
Agata Hryc-Ląd | Stan prawny na dzień: 24.06.2024
Odrzucenie oferty Wykonawcy odbywa się w uzasadnionych okolicznościach. Przesłanki stanowią katalog zamknięty. Wykonawca musi mieć pełną wiedzę o tym dlaczego jego oferta podlega odrzuceniu. Wynika to z zasady przejrzystości. W przeciwnym wypadku pozbawiony jest prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej.
W myśl postanowień art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Informując o czynności odrzucenia danej oferty, Zamawiający zobowiązany jest wskazać przepis prawa odpowiadający przesłance z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp oraz okoliczności faktyczne uzasadniające decyzję o odrzuceniu oferty. Niezbędnym jest, aby uzasadnienie odnosiło się do wszystkich powodów dokonanego odrzucenia. Za niedopuszczalne należy uznać podnoszenie przez Zamawiającego nowych powodów na etapie postępowania odwoławczego.
Tak również wskazuje Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex:
„W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”.
Stanowisko spójne w wyrażonym przez TSUE prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza. Odnajdujemy je m.in. w poniższych orzeczeniach.
Konieczne zachowanie zasad przejrzystości
Podstawa odrzucenia oferty wraz z uzasadnieniem musi zostać wskazana w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty. Obowiązek przekazania wykonawcom uzasadnienia dokonanych czynności jest wyrazem zasady przejrzystości oraz zasady jawności. To poznanie powodów odrzucenia w tym przypadku determinuje decyzję wykonawców odnośnie skorzystania ze środków ochrony prawnej. Nie mogą więc wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy co do zasady okoliczności, które Zamawiający podniósł dopiero w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca nie może domyślać się faktycznych i prawnych przesłanek odrzucenia oferty. Prowadziłoby to do uniemożliwienia Wykonawcy podjęcia obrony na drodze postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba nie uwzględni więc odwołania, jeśli stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Za taki przykład można uznać sytuację podania przez Zamawiającego nieprawidłowej podstawy prawnej odrzucenia oferty, przy podaniu podstawy faktycznej wypełniającej inną przesłankę odrzucenia.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 1133/24
Podstawa i uzasadnienie nie mogą być podane w sposób generalny
Zamawiający nie podał i nie opisał, z którymi konkretnie materialnymi bądź formalnymi wymaganiami specyfikacji oferta Wykonawcy jest niezgodna oraz na czym ta niezgodność polega – nie wskazał, których informacji w treści oferty zabrakło lub z jakich powodów informacje podane uznaje za niewystarczające lub niezgodne z SIWZ. Nie wskazał więc w związku z jakimi okolicznościami faktycznymi uznaje technologię zaoferowaną przez Odwołującego za niezgodną z wymaganiami SIWZ.
Samo generalne wskazanie niezgodności oferty z projektem wykonawczym albo wskazaną odpowiedzią, nie jest zrozumiałe samo przez się.
Wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty jedynie względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im zakomunikowane przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą sensownie podnosić zarzutów względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub które zamawiający podał im na przykład dopiero w odpowiedzi na odwołanie albo na rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić. Jakiekolwiek podstawy odrzucenia oferty, które nie zostały wyrażone bezpośrednio, w ramach uzasadnienia danej czynności, ale są podnoszone przez zamawiającego dopiero w trakcie postępowania odwoławczego, nie mogą zostać wzięte pod uwagę przy wyrokowaniu przez Izbę. Wykonawcy nie mogą dowiadywać się o stwierdzonych przez zamawiającego wadach w ich ofertach, dopiero w ramach postępowania odwoławczego, ryzykując poniesienie jego kosztów.
Jakiekolwiek uzupełnienia powodów odrzucenia oferty dokonywane w trakcie postępowania odwoławczego nie mogą wywrzeć wpływu na jego przebieg. Natomiast inaczej należałoby odnieść się do sytuacji, w której zamawiający unieważnia pierwotną czynność odrzucenia oferty, a następnie ją powtarza (jako czynność nową) – tym razem już z podaniem pełnego uzasadnienia faktycznego tej czynności. W takim przypadku odwołanie (o ile nie zostałoby cofnięte) podlegałoby oddaleniu, w związku z brakiem „w obrocie” czynności, której odwołanie dotyczyło. Natomiast wykonawca miałby możliwość oceny zasadności wniesienia odwołania względem nowej, wyczerpująco już uzasadnionej, czynności zamawiającego, w terminie liczonym od dnia podjęcia tej czynności.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 października 2014 r. sygn. akt: KIO 2028/14
Brak podstaw prawnych powoduje wadliwość czynności
(…) Zamawiający nie podał i nie opisał konkretnych powodów wykluczenia Odwołującego z postępowania, tj. nie wskazał, które dokumenty złożone przez Odwołującego są nieprawidłowe lub z jakich powodów informacje w nich podane uznaje za niewystarczające. Nie wskazał więc w związku z jakimi okolicznościami faktycznymi uznaje, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pośrednio wadliwość samej czynności ze względu na zaniechanie jej należytego uzasadnienia potwierdzał sam Zamawiający, przekazując Izbie pisemną odpowiedź na odwołanie, gdzie wymieniano szereg konkretnych okoliczności faktycznych, które zdaniem Zamawiającego winny skutkować wykluczeniem Odwołującego z postępowania. W świetle powyższego, podanie tego typu informacji od razu, w uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, było możliwe i nie nastręczało żadnych trudności.
Brak podania podstawy faktycznej wykluczenia Odwołującego z postępowania powoduje wadliwość samej czynności wykluczenia z postępowania.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2016 r. sygn. akt: KIO 1346/16
Odrzucenie oferty jest najbardziej dotkliwą sankcją dla Wykonawcy
Generalne odesłanie do przepisu, który zawiera ciąg przesłanek nie jest wystarczające, w sytuacji gdy skutkiem prawnym jego zastosowania jest najbardziej dolegliwa dla wykonawcy sankcja – eliminacja wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – co tym samym uniemożliwia wykonawcy ubieganie się o pozyskanie danego zamówienia.
Zamawiający nie jest zwolniony z obowiązku podania w zawiadomieniu przyczyn faktycznych i prawnych, umożliwiając tym samym wykonawcy obronę realną, a nie formalną, jego racji. Rozprawa, podobnie jak całe postępowanie odwoławcze, przed Krajową Izbą Odwoławczą, ma na celu ocenę okoliczności prawnych i faktycznych, które stanowiły uzasadnienie prawne i faktyczne dla podjętej przez zamawiającego decyzji, a nie ich ustalanie przez Izbę w zastępstwie zamawiającego, ograniczając w ten sposób wykonawcy jego realną obronę. Ustawa Pzp określa terminy, pozwalające wykonawcy wnieść odwołanie, w którym precyzuje zarzuty, co do ich faktycznych i prawnych aspektów oraz żądania. Kluczowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takie jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakładają na zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych i prawnych, eliminacji wykonawcy z postępowania, co zabezpiecza wykonawcy prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia go z postępowania. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż taka informacja pozwala wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego, co do przyczyn wykluczenia wykonawcy. Jak wskazuje się w orzecznictwie – przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji także Izba dokonuje – w pierwszej kolejności – oceny prawidłowości czynności wykluczenia wykonawcy. Oczywiście ocenie Izby mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji. Nie mogą natomiast wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy okoliczności, które Zamawiający podnosi dopiero w postępowaniu odwoławczym. Wykonawca nie może bowiem domyślać się, przykładowo: faktycznych i prawnych przesłanek wykluczenia go z postępowania. Prowadziłoby to do uniemożliwia wykonawcy podjęcia obrony na drodze postępowania odwoławczego.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO 1290/17
Podstawy czynności Zamawiającego muszą być zakomunikowane Wykonawcy w uzasadnieniu
Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt XXIII Ga 416/11, w którym stwierdzono iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2021 r. sygn. akt: KIO 1672/21
Rynek Infrastruktury
1. Strabag z dużym kontraktem drogowym na Lubelszczyźnie
Autor: Mikołaj Kobryński | Data publikacji: 27-06-2024
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie i Strabag podpisali umowę na rozbudowę ponad 11,5-kilometrowego fragmentu drogi wojewódzkiej nr 833, łączącego Chodel i Urzędów. Wartość umowy sięga ponad 87 mln zł. To ostatnia przewidziana do realizacji inwestycja na tej trasie.
Droga wojewódzka nr 833 znajduje się w całości na terenie województwa lubelskiego, przebiegając przez powiaty opolski i kraśnicki. Łączy obwodnicę dużej wsi Chodel w przebiegu drogi wojewódzkiej nr 747 w rejonie miejscowości Przytyki z Kraśnikiem, gdzie łączy się z drogą krajową nr 19. Liczy łącznie blisko 27 kilometrów długości. Już wkrótce duża część trasy doczeka się rozbudowy. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie podpisał bowiem umowę ze Strabagiem na wykonanie prac na ponad 11,5-kilometrowym fragmencie.
Kontrakt dotyczy wyłącznie realizacji robót budowlanych – dla inwestycji przygotowano już wcześniej dokumentację projektową. Rozbudowa DW nr 833 obejmie odcinek pomiędzy 1,326 a 12,980 kilometrem – pomiędzy miejscowościami Godów i Mikuszewskie. Szerokość jezdni na trasie głównej wyniesie 7 metrów, a parametry w zakresie nośności umożliwią przenoszenie obciążeń na poziomie 115 kN na oś. Powstanie także szereg obiektów inżynieryjnych – most oraz 10 przepustów, w tym 3 pełniących funkcję przejścia dla zwierząt.
Zaplanowano również wybudowanie 16 zatok autobusowych, 4 kilometrów chodników, pary stanowisk do kontroli pojazdów i nowego oświetlenia drogowego, a także nasadzenia zieleni. Na całej długości wzdłuż rozbudowanej trasy głównej powstanie ciąg pieszo-rowerowy. Przebudowanych zostanie także 15 skrzyżowań. Wartość netto kontraktu ze Strabagiem wynosi ponad 87 mln zł. Zamówienie powinno zostać zrealizowane w ciągu 25 miesięcy, począwszy od dnia zawarcia umowy.
Warto dodać, że DW nr 833 zmieniła bądź zmieni niebawem swoje oblicze także na innych odcinkach. Oprócz wspomnianej wcześniej obwodnicy Chodla oddano również do użytku północną obwodnicę tzw. Starego Kraśnika, liczącą ok. 8 kilometrów długości. W grudniu natomiast zakończą się prace na 4,5-kilometrowym fragmencie pomiędzy Kraśnikiem Fabrycznym (dzielnica Kraśnika, licząca ok. 20 tys. mieszkańców) a Urzędowem.
Można zatem mówić o kompleksowej modernizacji całej trasy. Inwestycje realizowane na DW nr 833 będą finansowane nie tylko przez samorząd województwa lubelskiego, ale także Unię Europejską oraz budżet państwa (w tym w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych). W przypadku rozbudowy 11,5-kilometrowego fragmentu pomiędzy Chodelem a Urzędowem przyznane zostało dofinansowanie z Funduszu Spójności w ramach programu Fundusze Europejskie dla Lubelskiego 2021-2027.
2. Zbyt wysokie gwarancje szkodzą branży?
Autor: Roman Czubiński | Data publikacji: 25-06-2024
Wymagane przez inwestorów okresy gwarancji są w Polsce za długie, a sumy gwarancyjne – zbyt wysokie. Utrudnia to wykonawcom przygotowanie się do realizacji inwestycji. Należy złagodzić wymagania w tym zakresie, niespotykane dziś w żadnym innym kraju europejskim – zaapelowali podczas debaty na Kongresie Infrastruktury Polskiej przedstawiciele sektora bankowego i ubezpieczeniowego.
Dyrektor programu „Infrastruktura, transport i logistyka” w Banku Gospodarstwa Krajowego Anna Łopaciuk przyznała, że – wobec wartości planowanych we wszystkich sektorach inwestycji – zaspokojenie potrzeb spółek budowlanych będzie dla branży finansowej dużym wyzwaniem. Wpływają na to dwa czynniki: ocena ryzyka branży oraz możliwości sektora finansowego.
Budowlanka – branża wysokiego ryzyka
– Kondycja branży nie jest dziś najlepsza. Rośnie odsetek spółek w upadłości, maleją backlogi, bo brakuje przetargów, coraz więcej kredytów i zobowiązań jest przeterminowanych (branża budowlana jest pod tym względem w czołówce). To wszystko nie zachęca banków do współpracy z sektorem – naszkicowała sytuację Łopaciuk. Istnieje nadzieja, że ulegnie to zmianie, gdy na rynku pojawią się nowe przetargi głównych zamawiających. Banki mają jednak powody, by nie być hurraoptymistyczne – skłania je do tego, jak stwierdziła przedstawicielka BGK, także widmo „górki” inwestycyjnej (okresy spiętrzenia inwestycji wiązały się dotychczas z problemami dla branży, choć innego rodzaju, niż występujące na przemian z nimi czasy niedoboru).
Podobną ocenę przedstawił zastępca Dyrektora Biura Ubezpieczeń Klientów Strategicznych i Lider Praktyki Finansowej w EIB Bartosz Tokarski. – Ubezpieczyciele chętnie oferują gwarancje, na których w długich okresach doskonale zarabiają – ale w rynku budowlanym wciąż upatrują zwiększonego ryzyka, wywołanego zazwyczaj „klęską urodzaju”. Wysyp kontraktów z reguły kończył się wypłatą odszkodowań, równych mniej więcej wartości pobranych składek – podkreślił.
– Co do zasady poziom szkodowości w sektorze budowlanym wynosi niespełna 20%: jeśli na rynek wpływa ok. 600 mln zł składki, wypłata odszkodowań wynosi ok. 100 mln zł. Pojedyncze duże firmy budowlane mają jednak limity liczone w miliardach. Upadek jednego dużego podmiotu może więc wywołać klęskę na całym rynku – a temu każdy zarządzający w firmie ubezpieczeniowej chce zapobiec, stąd selektywne podejście do wyboru kontrahentów. Ci z doskonałym standingiem mają nadmiar finansowania, ci z gorszym mają problem z pozyskaniem jakichkolwiek gwarancji – uzupełnił Tokarski.
Jak (i czy) rozłożyć inwestycje w czasie?
Pod koniec 2022 r. (nowszych danych brak) zaangażowanie finansowe banków w sektor budowlany wynosiło 77 mld zł. – To niedużo. Biorąc pod uwagę wartość inwestycji czekających na realizację oraz wymagany średni poziom gwarancji – 5, 10, a czasem 20% tytułem gwarancji należytego wykonania, a do tego gwarancję zwrotu zaliczek – dociążenie sektora finansowego będzie ogromne. Bank zarządza ryzykami: jeśli chcemy zwiększać zaangażowanie w branżę bardziej ryzykowną, powinniśmy równoważyć to zaangażowaniem w inne, mniej ryzykowne sektory. To ostatnie tymczasem na razie nie rośnie – przestrzegła Łopaciuk. Co gorsza, kredyt inwestycyjny sektora bankowego spada – a więc udział sektorów ryzykownych rośnie.
Oprócz „wąskiego gardła” po stronie banków będziemy mieli do czynienia z ograniczonym potencjałem wykonawców. – To wykonawca musi najpierw mieć potencjał wykonawczy, by przyjść z nim do instytucji finansującej. Na ile deklaracje co do inwestycji przekują się na realne przetargi? Ile postępowań i w którym momencie zostanie ogłoszonych? – pytała reprezentantka BGK. Według jej przewidywań najszybciej trafią na rynek te finansowane ze środków Funduszu Odbudowy i ujęte w KPO.
– Te wchodzące w skład długoterminowych planów być może będą przesuwane – stwierdziła, zaznaczając, że ma na myśli nie tylko inwestycje drogowe i kolejowe, ale też CPK, porty bałtyckie, elektrownię jądrową czy morską energetykę wiatrową. – Pozwoli to rozładować kumulację, ale wyzwanie jest i tak duże – podkreśliła. Odmienne zdanie wyrażali podczas innych debat niektórzy przedstawiciele wykonawców: np. zdaniem prezesa KZN Bieżanów Rafała Leszczyńskiego „mówienie o górkach utrudnia powrót do normalności”.
Wystarczy 7 lat gwarancji
Realizacja inwestycji nie będzie możliwa, jeśli potencjalni wykonawcy nie uzyskają gwarancji finansowych. – Co zrobić, by pomóc sektorowi i spółkom? Należy się zastanowić nad kryteriami zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu – zarówno poziomu zabezpieczenia, jak i długości gwarancji. Sektor finansowy od jesieni ubiegłego roku dostrzega bardzo negatywne tendencje w tym zakresie: gwarancja bywa wydłużana ponad 10 lat. Tak długie okresy są niespotykane w innych krajach: wartość standardowa to 7 lat – przekonywała Łopaciuk.
W odpowiedzi na częsty argument dbałości o jakość stwierdziła, że problemy jakościowe czy techniczne powinny być rozwiązywane innymi narzędziami, niż zabezpieczenie finansowe. – W przeciwnym razie będzie to miało implikacje dla dostępności finansowania. Instytucji finansowych zdolnych do udzielenia tak długich gwarancji jest zarówno na rynku polskim, jak i europejskim rynku bardzo niewiele – zwróciła uwagę.
Na razie „idziemy w złą stronę”
W przypadku spółek budowlanych jednym z głównych zabezpieczeń jest cesja z kontraktu. – Również tu widzimy negatywne trendy, dotyczące crossowego potrącania wierzytelności z kontraktów przez zamawiających. Różne zapisy powodują, że nie jesteśmy w stanie ocenić wartości ekonomicznej takiej cesji, co jeszcze bardziej zwiększa brak skłonności do udzielania gwarancji. Idziemy w złą stronę. Zastanówmy się nad kryteriami kontraktowymi, które ułatwią spółkom budowlanym pozyskać finansowania i gwarancji – wzywała przedstawicielka BGK.
W zakresie zabezpieczenia dla wykonawców ubezpieczyciele pełnią funkcję uzupełniającą wobec banków. Proporcja w zakresie wystawiania gwarancji dla kontraktów między nimi a bankami wynosi ok. 40:60. – Kluczowe dla zmiany na lepsze jest wystandaryzowanie wymogów GDDKiA i PKP PLK: rezygnacja z egzotycznych w skali Europy bardzo długich okresów gwarancji. Po pierwsze, kosztują one nadmiernie, a po drugie, są mało dostępne – argumentował przedstawiciel EIB. Zachęcił też do zastanowienia, czy cena i gwarancja są rzeczywiście najlepszymi kryteriami oceny ofert. – 18-letni okres gwarancji jakości wydaje się kuriozalny – na rynkach zagranicznych dostajemy pytania: po co to komu? Poszukajmy racjonalnych rozwiązań w zakresie kryteriów jakościowych. Bardzo pomogłoby to w zdobywaniu finansowania dla kontraktów – stwierdził Tokarski.
3. Samowola budowlana – konsekwencje, sankcje, postępowanie legalizacyjne
Autor: art. sponsorowany | Data publikacji: 24-06-2024
Z samowolą budowlaną w rozumieniu art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 725) mamy do czynienia wówczas, gdy obiekt budowlany lub jego część jest w budowie albo został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę, zgłoszenia, albo pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Jest to poważne naruszenie prawa budowlanego, które może mieć daleko idące konsekwencje zarówno dla inwestora, jak i innych zaangażowanych stron.
Definicje i regulacje prawne
W pierwszej kolejności wypada wskazać, że typowa samowola budowlana to wybudowanie obiektu budowlanego lub jego części bez pozwolenia czy zgłoszenia.
Ustawodawca zdefiniował pojęcie „budowy”, wyodrębniając je ze zbioru wszystkich „robót budowlanych”. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 7 Prawa budowlanego, kiedy ustawa mówi o „robotach budowlanych” – należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Zgodnie natomiast z art. 3 ust. 6 Prawa budowlanego, pod pojęciem „budowa” należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.
Z takiego zdefiniowania podstawowych w prawie budowlanym pojęć, należy wywieść przede wszystkim, że typową, najbardziej charakterystyczną samowolą budowlaną będzie wybudowanie obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego pozwolenia na budowę – a zatem wynikiem takiej samowoli będzie powstanie nowego obiektu lub jego części.
Prawo budowlane inaczej traktuje z kolei samowolną przebudowę obiektu, montaż, remont czy jego rozbiórkę. Od razu należy bowiem zastrzec, że Prawo budowlane reguluje wykonywanie takich robót, ale nie znajduje dla nich zastosowania przepis art. 48 Prawa budowlanego, który normuje zagadnienia samowoli budowlanej (czyli powstania nowego obiektu bądź nowej części obiektu). Zagadnienia doprowadzenia do zgodności z prawem robót budowlanych innych niż budowa, regulują odrębne przepisy Prawa budowlanego.
Konsekwencje samowoli budowlanej
Samowola budowlana rodzi dla inwestora szereg konsekwencji, które różnią się w zależności od rodzaju i skali naruszenia.
Najbardziej bezpośrednią konsekwencją samowoli budowlanej są sankcje prawne. Organy nadzoru budowlanego, takie jak Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB), mogą wszcząć postępowanie administracyjne, prowadzące w niektórych przypadkach do nałożenia kar.
Kary za samowolę budowlaną
Kary za samowolę budowlaną w Polsce są zróżnicowane i zależą od rodzaju i skali naruszenia. Należą do nich:
– kary pieniężne – są to kary finansowe nakładane przez organy nadzoru budowlanego. Wysokość kary jest uzależniona od rodzaju obiektu i stopnia naruszenia przepisów. Kary te mogą być bardzo dotkliwe.
– nakaz rozbiórki – jest to jedna z najcięższych sankcji, która może zostać nałożona w przypadku, gdy legalizacja obiektu jest niemożliwa lub gdy obiekt stwarza zagrożenie dla bezpieczeństwa. Nakaz rozbiórki jest wydawany – zgodnie z art. 49e Prawa budowlanego w przypadku:
– niezłożenia wniosku o legalizację w wymaganym terminie,
– wycofania wniosku o legalizację,
– nieprzedłożenia, w wyznaczonym terminie, dokumentów legalizacyjnych,
– niewykonania, w wyznaczonym terminie, postanowienia o usunięciu nieprawidłowości w dokumentach legalizacyjnych,
– nieuiszczenia opłaty legalizacyjnej w wyznaczonym terminie,
– kontynuowania budowy pomimo postanowienia o wstrzymaniu budowy.
– nakaz wstrzymania robót budowlanych – jeśli organy nadzoru budowlanego wykryją samowolę w trakcie realizacji prac budowlanych, mogą nakazać ich natychmiastowe wstrzymanie do czasu wyjaśnienia sprawy.
Postępowanie legalizacyjne
Proces legalizacji samowoli budowlanej jest skomplikowany i czasochłonny. Często wiąże się to z dodatkowymi kosztami oraz koniecznością dostosowania obiektu do obowiązujących przepisów. Proces ten polega na uzyskaniu niezbędnych pozwoleń i dokumentów, które powinny zostać uzyskane przed rozpoczęciem budowy. Inwestor musi złożyć odpowiednie dokumenty oraz uiścić opłatę legalizacyjną.
W ramach legalizacji, inwestor może być zobowiązany do wprowadzenia zmian w obiekcie budowlanym, aby spełniał on wszystkie obowiązujące normy i przepisy techniczne.
W przypadku, gdy legalizacja jest niemożliwa, inwestor może zostać zobowiązany do rozbiórki obiektu lub jego części. Jest to ostateczność, która ma na celu przywrócenie stanu zgodnego z prawem.
Podsumowanie
W obowiązujących przepisach prawa budowlanego nie znajdziemy definicji legalnej samowoli budowlanej. Samowola budowlana to poważne naruszenie przepisów, które może prowadzić do znaczących konsekwencji prawnych i finansowych. Dlatego ważne jest, aby każda budowa była prowadzona zgodnie z prawem i wymaganymi pozwoleniami. W przypadku wykrycia samowoli budowlanej, kluczowe jest podjęcie odpowiednich kroków naprawczych, które mogą obejmować proces legalizacji lub rozbiórkę obiektu. Przestrzeganie przepisów prawa budowlanego, a także właściwe zakwalifikowanie danych robót – jako wymagających uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania jedynie ich zgłoszenia, jest kluczowe dla uniknięcia problemów prawnych oraz poniesienia konsekwencji finansowych.
Autor: Milena Waszak, prawnik DSK Kancelaria
Rynek Lotniczy
Tusk: CPK powstanie. To będzie „trójskok w nowoczesność”
Autor: Mateusz Kieruzal | Data publikacji: 26-06-2024
Premier RP, Donald Tusk, zapowiedział, że lotnisko w Baranowie będzie wybudowane, choć zmienione zostały założenia największego projektu infrastrukturalnego w Polsce. Otwarcie portu w Baranowie planowane jest na rok 2032. Zakładana przepustowość to 34 mln pasażerów rocznie.
Donald Tusk wskazał, że po przejęciu władzy konieczne było „oczyszczenie CPK z narastającego brudu”, tak aby „wydobyć istotę systemu unowocześniającego komunikację w Polsce”. Projekt, w realizację którego włączona będzie cała Polska, będzie „trójskokiem w nowoczesność”.
Budowa nowego lotniska odbywać się będzie z uwzględnieniem zasady decentralizacji – rozwijane będą regionalne porty lotnicze, w tym Modlin, który był zakładnikiem ośmiu lat rządów Zjednoczonej Prawicy. – Drugi element to idea „blisko lotnisko”. Nie sądzę, aby ktoś z Krakowa czy Katowic marzy o tym, żeby dojechać do Baranowa, by lecieć gdzieś dalej – zaznaczył Donald Tusk.
Lotnisko w Baranowie nie zostanie otwarte ani w 2028, ani w 2029 roku. Na razie nie jest jeszcze znana przyszłość warszawskiego portu lotniczego. – Gdy Baranów będzie wypuszczał pierwsze samoloty – w 2032 r., rozstrzygnie się przyszłość Lotniska Chopina w Warszawie – zapowiedział premier RP. Zdaniem Laska, Lotnisko Chopina, nawet po modernizacji, będzie miało przepustowość na poziomie 27/28 mln pasażerów, co przekreśla rozwój oferty hubowej, a co podkreśla zasadność budowy lotniska w Baranowie.
Donald Tusk wyznał, że CPK kosztowało podatników do tej pory 2 mld 700 mln złotych. – Musieliśmy ten projekt naprawić, Poświęciliśmy na to sześć miesięcy. Zoptymalizowaliśmy [CPK, od red.], aby był wykonalny w realnym harmonogramie, i był spięty z inwestycjami kolejowymi i drogowymi – powiedział Maciej Lasek, pełnomocnik rządu ds. CPK, który z dniem 1 lipca zmienia ministerstwo z polityki i funduszy regionalnych na ministerstwo infrastruktury.
– W momencie otwarcia Baranowa cały ruch komercyjny z Chopina zostanie przeniesiony – zaznaczył Maciej Lasek, wskazując, że przyszłość „Okęcia” rozstrzygnie się w ciągu najbliższych ośmiu/dziewięciu lat. – Znajdziemy dla warszawskiego portu dobrą funkcję – podkreślił wiceminister.
Maciej Lasek ocenił, że cały projekt CPK zakłada koszty na poziomie 131 mld zł do roku 2032. r. – Ten projekt będzie tańszy niż nasi poprzednicy zakładali – powiedział Maciej Lasek. W dalszym ciągu „przewidziane jest osiem mld złotych od inwestora prywatnego”, lecz Maciej Lasek nie przesądza, czy będzie to australijsko-francuskie konsorcjum Vinci i IFM. – Oczekujemy na opinię Prokuratorii Generalnej – zaznaczył Lasek, odnosząc się do nawiązania współpracy przez PiS z konsorcjum Vinci i IFM. Zdaniem Laska, zawarte porozumienie ma być wadliwe prawnie i szkodliwe dla Rzeczypospolitej Polskiej.
W sytuacji, kiedy ruch lotniczy będzie wzrastał – tak wskazują prognozy m.in. Międzynarodowego Zrzeszenia Przewoźników Lotniczych – lotnisko w Baranowie – jak wskazał rządowy pełnomocnik – będzie miało łatwą możliwość jego rozbudowy, aby móc z łatwością obsługiwać kilkanaście mln pasażerów więcej. – Musimy być przygotowani, aby wzrastający ruch lotniczy zaabsorbować – stwierdził Maciej Lasek. O zostawieniu Baranowa, jako lokalizacji nowego, centralnego lotniska, zdecydowały już poczynione prace.
Rzeczpospolita
Kontrola trzeźwości. Kiedy i jak wolno badać stan pracowników?
Łukasz Kuczkowski | Publikacja: 27.06.2024 04:30
Czy pracownik może odmówić poddania się badaniu na poziom alkoholu? Kiedy i kto może przeprowadzić kontrolę trzeźwości? Czy szef ma pole manewru, gdy wynik badania jest wyższy niż zero, ale niższy niż ustawowy poziom?
Po roku od wejścia w życie przepisów umożliwiających kontrolę trzeźwości pracowników przez samego pracodawcę, rzeczniczka PIP podsumowała, że w przypadku 151 kontroli przeprowadzonych w 2023 r. inspektorzy pracy wydali środki prawne w związku z naruszeniem przepisów kodeksu pracy dotyczących kontroli trzeźwości. Jak taka kontrola powinna wyglądać, aby uniknąć zarzutów o naruszaniu przepisów?
Czy pracodawca może badać trzeźwość pracownika?
Tak, pod warunkiem spełnienia określonych wymogów. Przede wszystkim możliwość badania trzeźwości pracowników musi wynikać albo z układu zbiorowego pracy, albo z regulaminu pracy. Gdy pracodawca nie jest objęty układem ani regulaminem, taka możliwość powinna wynikać z obwieszczenia. Pracodawca powinien również określić grupę lub grupy pracowników objętych kontrolą trzeźwości, sposób jej przeprowadzania, w tym rodzaj urządzenia wykorzystywanego do kontroli, czas i częstotliwość jej prowadzenia.
Odpowiednie postanowienia w układzie zbiorowym pracy, regulaminie pracy czy obwieszczeniu stanowią zatem podstawę prawną działania pracodawcy. Bez tych postanowień badanie przeprowadzone przez pracodawcę nie będzie ważne i nie będzie miało doniosłości prawnej. Pracodawca nie będzie miał również podstawy do przetwarzania danych osobowych kontrolowanych pracowników.
Po drugie, kontrola może być wprowadzona jedynie wtedy, gdy jest to niezbędne do zapewnienia ochrony życia i zdrowia pracowników lub innych osób lub ochrony mienia. Niewątpliwie ta przesłanka jest spełniona w przypadku pracowników produkcyjnych. Nie można jednak z góry założyć, iż z kontroli trzeźwości wyłączona są osoby zatrudnione na stanowiskach administracyjno-biurowych czy zarządzające w zakładzie pracy. W praktyce trudno sobie wyobrazić przypadki, w których nietrzeźwy pracownik nie stanowi zagrożenia dla życia i zdrowia zarówno samego siebie, jak i innych osób czy mienia np. pracodawcy. Alkohol zakłóca bowiem funkcjonowanie organizmu, co nie pozwala na utrzymanie pełnej kontroli po stronie pracownika.
A co, jeśli brakuje firmowych regulacji o kontroli trzeźwości, a pracownik okaże się pijany?
Pracodawca zawsze może wezwać policję do sprawdzenia trzeźwości pracownika. To uprawnienie wynika wprost z przepisów. Nawet jeśli takie badanie nie zostanie przeprowadzone, to nie oznacza jeszcze, że pracodawca nie może wyciągnąć konsekwencji wobec nietrzeźwego pracownika. Nawet jeżeli badanie jest nieważne (gdyż nie było podstawy prawnej do jego przeprowadzenia) albo nie zostało przeprowadzone, to nietrzeźwość pracownika może wynikać z innych okoliczności, np. zataczania się, bełkotliwej mowy, itp. I te obserwacje mogą być podstawą działania pracodawcy, aczkolwiek nie jest to oczywiście tak silny dowód na nietrzeźwość jak wynik badania alkomatem.
Czy wprowadzenie badania trzeźwości to obowiązek pracodawcy?
Nie, pracodawca nie ma takiego obowiązku. Nie będzie mógł jednak wówczas prowadzić badań prewencyjnych ani samemu weryfikować stanu trzeźwości pracowników, nawet jeżeli ma uzasadnione podejrzenie co do stanu trzeźwości pracownika. Pozostanie mu wzywać policję, jeżeli będzie miał podejrzenia co do nietrzeźwości pracownika.
Czy pracodawca może zmusić pracownika do poddania się badaniu?
Nie, nie ma takiego uprawnienia, gdyż leży to w kompetencjach organów uprawnionych do ochrony porządku publicznego, np. policji. Jeżeli pracownik nie zgadza się na badanie przeprowadzane przez pracodawcę, to pracodawca może wezwać funkcjonariuszy policji. Jeżeli pracownik nadal odmawia badania, to policja może zlecić przeprowadzenie badania krwi np. szpitalowi. W takim przypadku krew może być pobrana „siłowo”.
Czy pracownik może odmówić badania trzeźwości?
Tak, m.in. jeżeli:
– badanie ma zostać przeprowadzone przez pracodawcę bez podstawy prawnej (tj. bez odpowiednich postanowień np. w regulaminie pracy),
– badanie narusza godność pracownika lub inne dobre osobiste pracownika, np. jest prowadzone w obecności innych pracowników,
– urządzenie (alkomat) nie ma ważnego dokumentu potwierdzającego jego kalibrację lub wzorcowanie,
– pracodawca używa innego urządzenia niż to wskazane w regulaminie pracy,
– pracownik nie należy do grupy pracowników, którzy mogą być objęci badaniem prewencyjnym zgodnie z regulaminem pracy,
– badanie ma przeprowadzić osoba nieuprawniona,
– badanie ma zostać przeprowadzone w sposób naruszający zasady higieny (np. nie został wymieniony ustnik po poprzednim badaniu).
W interesie pracownika jest wskazanie uzasadnienia odmowy poddania się badaniu, sporządzenie notatki i jej przekazanie pracodawcy.
Jakim urządzeniem można sprawdzać trzeźwość pracownika?
Rodzaj urządzenia powinien zostać wskazany w regulaminie pracy (układzie zbiorowym pracy czy obwieszczeniu). Nie jest właściwe wskazywanie konkretnego modelu urządzenia. Należy określić jedynie jego rodzaj. W takim przypadku pracodawca może prowadzić badanie każdym urządzeniem, które należy do wskazanego rodzaju urządzeń.
Badania można prowadzić urządzeniami elektronicznymi, które mierzą poziom alkoholu w wydychanym powietrzu, z użyciem ustnika, metodą spektrometrii w podczerwieni lub utleniania elektrochemicznego. Biorąc pod uwagę metodologię badania, bardziej zasadne jest wskazanie urządzenia, które bada poziom alkoholu metodą spektrometrii w podczerwieni.
Czy pracownik może żądać ponownego badania?
Tak, ale tylko wtedy, gdy badanie przeprowadza się metodologią utleniania elektrochemicznego. Wówczas, jeżeli pierwsze badanie daje wynik powyżej 0,00 mg/dm3, pracodawca – na żądanie pracownika – jest zobowiązany przeprowadzić badanie metodologią spektrometrii w podczerwieni. Takiego uprawnienia nie ma, gdy pracodawca od początku bada taką metodologią. Jeżeli pracodawca nie może przeprowadzić takiego badania na żądanie pracownika, gdyż nie posiada odpowiedniego urządzenia, to nie może powoływać się na to pierwsze badanie. Zostaje jedynie wezwanie policji.
Pracownik odmówił poddaniu się badaniu – jakie grożą mu konsekwencje?
Dużo zależy od okoliczności sprawy.
Pracodawca może uznać, że pracownik jest nietrzeźwy również na podstawie innych okoliczności, zwłaszcza zachowania samego pracownika. Na tej podstawie może podjąć działania dyscyplinujące, np. nałożyć karę porządkową, w tym karę pieniężną, a nawet zwolnić pracownika dyscyplinarnie. Oczywiście te okoliczności nie mają takiego waloru dowodowego, jak należycie przeprowadzone badanie trzeźwości, ale nie wyklucza to zasadności działania pracodawcy i jego zgodności z prawem.
Jeżeli pracownik zasadnie odmawia poddania się badaniu, to jakiekolwiek działania dyscyplinujące pracodawcy można uznać za niezgodne z prawem. Pracownik ma prawo kwestionować działania pracodawcy, np. odwołać się od kary porządkowej, zwolnienia dyscyplinarnego, żądać zaprzestania przetwarzania danych osobowych czy naruszania dobrego imienia z dalszymi roszczeniami.
Czy pracownikowi, który odmawia badania, a na koniec okaże się, że był trzeźwy, grożą jakieś konsekwencje?
Jeżeli pracownik odmawia poddania się badaniu, w związku z czym takie badanie przeprowadzi wezwana policja czy dojdzie nawet do badania krwi, a wyniki badań okażą się negatywne (pracownik jest trzeźwy), to pracownik musi się liczyć z konsekwencjami takiego zachowania. Pracodawca może wówczas podnosić, iż odmowa badania była niezasadna i wyciągnąć konsekwencje dyscyplinarne wobec tej osoby włącznie z rozwiązaniem umowy (w zależności od liczby takich przypadków i okoliczności spraw).
Czy badania trzeźwości mogą wykonywać tylko osoby zatrudnione u pracodawcy?
Nie, badania nie muszą być wykonywane przez pracodawcę lub jego pracowników. Decyzję w tym zakresie podejmuje pracodawca. Mogą to być oczywiście osoby zatrudnione u pracodawcy, np. pełniące obowiązki służby bhp w zakładzie pracy, ale mogą to też być pracownicy zewnętrznej firmy ochroniarskiej.
Czy osoby przeprowadzające badanie muszą mieć jakieś specjalne upoważnienia?
Tak, powinny one otrzymać stosowne pisemne upoważnienie do przetwarzania danych osobowych, obejmujące dane dotyczące zdrowia (bo za takie dane uważa się informacje o byciu pod wpływem alkoholu). Dodatkowo takie osoby powinny zobowiązać się do zachowania poufności. Dotyczy to zarówno pracowników pracodawcy upoważnionych do przeprowadzenia badania, jak również innych osób niebędących pracownikami pracodawcy, np. pracowników firmy ochroniarskiej.
Czy pracownik może zażądać okazania takiego upoważnienia?
Tak. Ale nawet jeśli kontrolujący mu go nie okaże, nie upoważnia to prawnie pracownika do odmowy podania się badaniu.
Co powinien zrobić pracodawca, gdy wynik badania okaże się pozytywny?
Jeżeli pracownik jest w stanie po użyciu alkoholu albo w stanie nietrzeźwości, to podstawowym obowiązkiem pracodawcy jest albo niedopuszczenie pracownika do pracy (jeżeli ten jeszcze jej nie rozpoczął), albo odsunięcie pracownika od pracy (jeżeli pracownik wykonywał już pracę i został zbadany podczas wykonywania swoich obowiązków).
W dalszej kolejności pracodawca może zastosować środki dyscyplinujące – od nałożenia kary porządkowej, w tym kary pieniężnej, nawet po rozwiązanie umowy o pracę.
Co może zrobić pracodawca, gdy wynik jest powyżej zera, ale poniżej stanu po użyciu alkoholu?
Zgodnie z przepisami pracownik jest wówczas trzeźwy, tzn. w jego organizmie nie znajduje się alkohol. To oznacza, że na podstawie przepisów o badaniu trzeźwości w kodeksie pracy pracodawca nie może podejmować żadnych dalszych działań wobec pracownika.
Czy pracodawca musi poinformować pracowników z wyprzedzeniem o przeprowadzaniu kontroli trzeźwości?
Czas i częstotliwość kontroli trzeźwości pracodawca określa w regulaminie pracy wprowadzając kontrolę trzeźwości. Pracownik z góry zatem wie, kiedy może go objąć kontrola trzeźwości. Nie ma zatem obowiązku wcześniejszego uprzedzania pracownika.
ZDANIEM AUTORA
Łukasz Kuczkowski
radca prawny, partner zarządzający w kancelarii Raczkowski sp.k.
W niektórej działalności trudno pogodzić się z obecnością alkoholu w organizmie pracownika i wykonywaniem obowiązków pracowniczych, nawet jeżeli formalnie pracownik nie jest w stanie po użyciu alkoholu – gdy wynik jest powyżej zera, ale poniżej stanu po użyciu alkoholu. Może to dotyczyć przede wszystkich tych organizacji, w których istnieje duże zagrożenie życia i zdrowia pracowników oraz osób trzecich, np. w firmach komunikacji zbiorowej czy transportowych. Takie firmy mogą wprowadzić do regulaminu pracy zasadę „zero tolerancji” w zakresie obecności alkoholu w organizmie pracownika. I jeżeli wynik badania taką obecność stwierdza, to prawem pracodawcy jest odsunięcie pracownika od pracy – z zachowaniem jednak prawa do wynagrodzenia – do momentu osiągnięcia stanu bez alkoholu w organizmie pracownika. Powtarzające się takie wyniki badania mogą jednak upoważnić pracodawcę do rozwiązania umowy o pracę w związku z dezorganizacją organizacji pracy i dodatkowymi obciążeniami po stronie firmy.