Budownictwo i PZP | Prasówka | 6.06.2024 r.
Rzeczpospolita
1. Zamawiający nie udostępnia dokumentów na czas i co dalej
Publikacja: 04.06.2024 04:30
W celu zabezpieczenia możliwości uzyskania zamówienia warto rozważyć wniesienie odwołania zaraz po stwierdzeniu, że zamawiający nie przekazał wnioskodawcy dokumentacji niezwłocznie.
W celu umożliwienia zweryfikowania poprawności działań zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Pzp) zamawiający po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty powinien udostępnić każdemu wnioskującemu protokół postępowania wraz z załącznikami (w dalszej części artykułu zbiorczo: protokół bądź dokumenty), w tym także oferty wykonawców, którzy wzięli udział w postępowaniu, korespondencję i inne dokumenty złożone w toku postępowania.
W Pzp nie określono konkretnego terminu na udostępnienie protokołu (wyjątkiem jest udostępnienie ofert – niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później niż trzy dni od dnia otwarcia). W § 5 ust. 4 rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii z 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazano jednak, że zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół niezwłocznie.
Wniesienie odwołania
Jednocześnie, od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej biegnie termin na wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Termin ten ma charakter prekluzyjny i w postępowaniach powyżej progów unijnych wynosi 10 dni, zaś w postępowaniach poniżej progów unijnych 5 dni. Uzyskanie dokumentów niezbędnych do wniesienia skutecznego odwołania (m.in. podmiotowych środków dowodowych, na podstawie których można stwierdzić, czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub czy nie podlega wykluczeniu) możliwe jest jedynie za pośrednictwem uzyskania dostępu do protokołu, który w myśl obecnie obowiązujących przepisów zamawiający powinien przekazać wnioskującemu w trakcie trwania terminu na wniesienie odwołania. Tym samym, w praktyce to od aktywności zamawiającego zależy, czy i w jakiej mierze dany wykonawca będzie mógł realnie skorzystać z terminu na wniesienie odwołania.
Niezwłocznie, czyli kiedy
Zdarza się jednak, że pomimo odpowiednio wczesnego złożenia wniosku o udostępnienie dokumentów zamawiający zwleka z ich przekazaniem. Nie jest bowiem w tej materii związany skonkretyzowanym terminem (poza ogólnie sformułowaną „niezwłocznością”).
Stwierdzenie, że zamawiający nie działa niezwłocznie, nie jest jednak jednoznacznie proste. Pojęcia niezwłoczności nie zdefiniowano ani w Pzp, ani w kodeksie cywilnym. Orzecznictwo również nie rozstrzyga, co w kontekście udostępnienia protokołu oznacza „niezwłocznie”.
Przykładowo, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 17 grudnia 2018 r. (KIO 2423/18) wskazano, że udostępnienie protokołu wraz z załącznikami ostatniego dnia 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania, w dodatku w siedzibie zamawiającego zamiast za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, stanowi naruszenie przepisów dotyczących obowiązku niezwłocznego udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami. W wyroku z 28 stycznia 2016 r. (KIO 54/16) wskazano natomiast, że w przypadku 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania udostępnienie protokołu wraz z załącznikami nawet po siedmiu dniach od dnia złożenia wniosku mieści się w kategorii „niezwłocznie”, gdyż nie narusza prawa wykonawcy do obrony swoich interesów.
Na podstawie ww. wyroków można byłoby wysnuć wniosek, że przekazanie dokumentacji w ostatnim dniu terminu na złożenie odwołania jest wprawdzie niedopuszczalne, ale już zwlekanie z przekazaniem dokumentacji do upływu prawie ¾ terminu na złożenie odwołania za takie nie uchodzi. Wniosek ten powinien jednak budzić sprzeciw. Akceptacja tak znaczącej opieszałości zamawiającego przy udostępnianiu wnioskowanych dokumentów godzi w istotę prawa wykonawcy do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Sens tego uprawnienia nie polega jedynie na zagwarantowaniu wykonawcy fizycznej możliwości złożenia odwołania w terminie, ale przede wszystkim na zagwarantowaniu możliwości ustalenia faktycznych i prawnych podstaw zaskarżenia oraz w konsekwencji na sporządzeniu jakościowego odwołania. Skuteczność odwołania zależy w dużej mierze właśnie od jego jakości, tj. odpowiednio sformułowanych i umotywowanych zarzutów, które na etapie posiedzenia i rozprawy przed KIO nie mogą już podlegać modyfikacjom. Teza ta staje się jeszcze bardziej oczywista w przypadku postępowań poniżej progów unijnych, gdzie termin na wniesienie odwołania wynosi tylko pięć dni, z czego dwa często wypadają w weekend.
Działania zaradcze
W celu zabezpieczenia możliwości uzyskania zamówienia najbardziej sensowną czynnością zaradczą jest wniesienie odwołania jeszcze przed upływem standardowego terminu na wniesienie odwołania od danej czynności podstawowej (wybór oferty itp.), po stwierdzeniu, że zamawiający nie przekazał dokumentów „niezwłocznie”, czyli faktycznie w ciągu 1–2 dni od dnia złożenia wniosku o ich udostępnienie.
Jeżeli nie mówimy o dokumentach poufnych, to samo wniesienie takiego odwołania powinno skłonić zamawiającego do jego uwzględnienia na podstawie art. 522 Pzp lub ewentualnie do częściej spotykanego w praktyce „nieformalnego” uwzględnienia odwołania poprzez dokonanie czynności zgodnie z żądaniem odwołania bez jego formalnego uwzględniania.
Uwzględnienie odwołania albo uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia w wyroku KIO powoduje, że wykonawca powinien otrzymać dostęp do wnioskowanej dokumentacji.
Następnie, po otrzymaniu udostępnionych dokumentów, wykonawca powinien zyskać możliwość wniesienia dodatkowego odwołania na podstawie art. 515 ust. 3 Pzp. Przepis ten zapewnia możliwość wniesienia odwołania w terminie odpowiednio 5 lub 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania (tj. od dnia otrzymania dokumentacji).
Zastosowanie tego przepisu powinno być dopuszczalne tym bardziej w przypadkach, gdy zamawiający w ogóle nie przekazał wnioskowanych dokumentów w standardowym terminie na wniesienie odwołania, wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp.
KIO potwierdza
Dopuszczalność wniesienia odwołania w terminie wynikającym z art. 515 ust. 3 Pzp potwierdza orzecznictwo KIO. W sprawie zakończonej wyrokiem z 5 maja 2021 r. (KIO 2526/21) stwierdzono, że skoro odwołujący z winy zamawiającego nie był w stanie skorzystać z możliwości wniesienia odwołania w standardowym terminie, a możliwość ta zaistniała dopiero z chwilą przekazania dokumentacji przez zamawiającego, to mógł on skorzystać z możliwości wniesienia odwołania w terminie określonym w art. 515 ust. 3 ustawy.
W sprawie zakończonej wyrokiem z 2 października 2020 r. (KIO 2188/20) Izba orzekła podobnie, a mianowicie, że wniesienie odwołania po otrzymaniu protokołu z załącznikami pomimo upływu pierwotnego terminu na wniesienie odwołania jest dopuszczalne. Izba stwierdziła, że w konsekwencji zaniechania zamawiającego cała procedura udzielenia zamówienia zostaje wydłużona oraz że odwołujący w takiej sytuacji nadal ma prawo do kwestionowania czynności zamawiającego. Co prawda w późniejszym czasie, ale nadal zgodnie z terminami wynikającymi z Pzp.
Zakaz zawarcia umowy
W tym czasie po stronie wykonawcy może jednak wystąpić istotny problem. Zgodnie z art. 264 ust. 1 oraz art. 308 ust. 2 Pzp zakaz zawarcia umowy, tzw. standstill, obowiązuje odpowiednio w terminie nie krótszym niż 10 dni lub 5 dni (w zależności od progów unijnych) od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (w zamówieniach „obronnościowych” odpowiednio art. 421 ust. 1 Pzp). W przypadku wniesienia odwołania zakaz zawarcia umowy zgodnie z art. 577 Pzp obowiązuje do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Gdy wykonawca nie wnosi odwołania, na przykład od zaniechania udostępnienia protokołu, w ciągu 5 lub 10 dni od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, to po upływie tego terminu – zakładając, że jeszcze nie wniesiono odwołania w terminie wynikającym z art. 515 ust. 3 Pzp – zamawiający i wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, mogą zawrzeć umowę. Umowa zawarta w takich okolicznościach nie podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie zawarto jej bowiem z naruszeniem przepisów o zakazie zawarcia umowy, ale również nie zawarto jej po wniesieniu odwołania.
W myśl art. 457 ust. 5 Pzp unieważnienia takiej umowy można byłoby teoretycznie dochodzić na podstawie art. 705 kodeksu cywilnego. Kłopot w tym, że unieważnienia zawartej umowy w tym trybie można byłoby dochodzić w stosunkowo ograniczonej liczbie przyczyn i to w ramach odrębnie zainicjowanego postępowania przed sądem powszechnym. Praktycznie przekreśla to szanse wykonawcy, który chciałby zakwestionować rozstrzygnięcie przetargu na uzyskanie danego zamówienia.
Jarosław Sroka jest radcą prawnym, partnerem w zespole Infrastructure, Public Procurement & Construction kancelarii BSJP bnt Brockhuis Jurczak Prusak Sroka Nilsson Zamorska Sp.k.
Komentarz
Michał Rusin – adwokat, Associate w zespole Infrastructure, Public Procurement & Construction kancelarii BSJP bnt Brockhuis Jurczak Prusak Sroka Nilsson Zamorska Sp.k.
Opieszałość w udostępnieniu protokołu wraz z załącznikami może stanowić naruszenie przepisów p.z.p. i rozporządzenia w sprawie protokołów oraz podstawowych zasad prowadzenia postępowania, takich jak zasada jawności postępowania, zasada przejrzystości oraz zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zupełny brak udostępnienia protokołu w terminie na wniesienie odwołania i – idąc jeszcze dalej – zawarcie umowy w okolicznościach opisanych w artykule, niewątpliwie takie naruszenie stanowi i to w stopniu rażącym. W praktyce udzielania zamówień niestety dochodzi do omawianych naruszeń, w szczególności w przypadku udzielania zamówień poniżej tzw. progów unijnych.
W celu uniknięcia podobnych sytuacji oraz w celu równiejszego rozłożenia ponoszonego przez strony ryzyka warto, aby ustawodawca rozważył zasadność zmiany art. 74 p.z.p. i ustanowił maksymalny termin na udostępnienie przez zamawiającego zainteresowanym podmiotom wnioskowanych dokumentów, podobnie jak ma to miejsce w innych czynnościach, przykładowo w odniesieniu do zawiadomienia stron o wniesionym odwołaniu.
https://www.rp.pl/biznes/art40536231-zamawiajacy-nie-udostepnia-dokumentow-na-czas-i-co-dalej
2. Zamówienia publiczne: TSUE po stronie wykluczonych
Publikacja: 06.06.2024 10:37
Oferent bezprawnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia może żądać odszkodowania z tytułu utraty szansy – orzekł w czwartek Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Wyrok dotyczy słowackiej firmy budowlanej INGSTEEL. W 2013 r. konsorcjum, do którego należało przedsiębiorstwo, zostało wykluczone przez słowacki związek piłki nożnej z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na prace związane z przebudową, modernizacją i budową 16 stadionów piłkarskich. Powodem miało być niespełnienie wymogów ogłoszenia o zamówieniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej firmy.
Sprawa trafiła do słowackiego sądu najwyższego, który najpierw zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniami prejudycjalnymi, a następnie uchylił decyzję o wykluczeniu. W efekcie zanim TSUE rozstrzygnął sprawę, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało zakończone zawarciem umowy ramowej z jedynym oferentem, który pozostał w przetargu.
Wykluczony stracił szansę? Trzeba mu zapłacić
W tych okolicznościach INGSTEEL wniósł do sądu rejonowego w Bratysławie powództwo o odszkodowanie z tytułu szkody, jaką miał ponieść w wyniku wykluczenia konsorcjum z postępowania. A bratysławski sąd zwrócił się do Trybunału UE z pytaniem, czy przepisy lub praktyka, które wydają się wyłączać możliwość uzyskania przez oferenta bezprawnie wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku utraty szansy udziału w tym postępowaniu, są sprzeczne z dyrektywą w sprawie środków odwoławczych w dziedzinie zamówień publicznych.
W dzisiejszym wyroku Trybunał stwierdził, że dyrektywa wymaga od państw członkowskich przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia unijnych przepisów o zamówieniach publicznych.
– Jeśli brakuje rozróżnienia różnych kategorii szkód, dyrektywa dotyczy każdego rodzaju szkody poniesionej przez te osoby, w tym szkody wynikającej z utraty szansy udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia — wskazał TSUE i przypomniał, że o ile szkoda, jako taka, może wynikać z nieuzyskania zamówienia publicznego i urzeczywistnić się jako utracona korzyść, o tyle oferent, który został bezprawnie wykluczony, może również ponieść odrębną szkodę, która odpowiada utraconej możliwości wzięcia udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu jego uzyskania.
Dlatego przepisy krajowe, które wyłączają co do zasady możliwość uzyskania przez oferenta bezprawnie wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku utraty szansy udziału w tym postępowaniu w celu uzyskania danego zamówienia, są niezgodne z prawem UE.
sygn. akt C-547/22
https://www.rp.pl/finanse/art40566301-zamowienia-publiczne-tsue-po-stronie-wykluczonych
3. Rząd zdecydował ws. warunków technicznych budynków
Publikacja: 05.06.2024 15:19
We wtorek Rady Ministrów podjęto decyzję w sprawie przedłużenia do 20 września 2027 r. okresu na wydanie nowych przepisów wykonawczych dotyczących warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
Rząd przyjmując nowelizację ustawy o zapewnianiu dostępności osobom niepełnosprawnym zdecydował, że do 20 września 2027 r. ma zostać wydane nowe rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz nowe rozporządzenie w sprawie warunków technicznych użytkowania budynków mieszkalnych.
Piotr Jarzyński, prawnik z Kancelarii Prawnej Jarzyński & Wspólnicy, ekspert Komitetu ds. Nieruchomości KIG tłumaczy, że kolejnych zmian w rozporządzeniu i jego nowej wersji obawiają się inwestorzy i projektanci. Wydłużenie terminu obowiązywania rozporządzenia zapewne nie spodoba się natomiast tym, którzy oczekują zmian w zakresie zapewniania dostępności do budynków osobom ze szczególnymi potrzebami. Jak dodaje, w kierunku tych osób poprzedni rząd zrobił krok naprzód wprowadzając od 1 sierpnia 2024 r. regulacje dotyczące pomieszczeń do przewijania dorosłych osób ze szczególnymi potrzebami. Osoby niepełnosprawne nadal oczekują jednak na kolejne zmiany.
– Aktualny rząd wskazuje, że sprawa jest ważna, ale potrzebuje czasu na przygotowanie nowego aktu prawnego. Myślę, że na prace legislacyjne ma także wpływ świadomość, że od 1 i 15 sierpnia 2024 r. wejdą w życie istotne dla branży budowlanej zmiany w rozporządzeniu, a nowe regulacje w zakresie zapewniania dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami mogą być kolejnym czynnikiem podwyższającym koszty budowy, a tym samym ceny nowych mieszkań – uważa prawnik Piotr Jarzyński.
Długotrwałe prace nad nowymi wymogami
Przyjęcie przez rząd nowelizacji ustawy o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami, wydłużającej termin obowiązywania aktualnych przepisów wykonawczych, powoduje, że o trzy lata przedłużony zostanie okres obowiązywania m.in. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W tym rozporządzeniu określone są wymogi dotyczące np. maksymalnego nachylenia chodników czy minimalnej szerokości dojść do budynku mieszkalnego wielorodzinnego, zamieszkania zbiorowego i użyteczności publicznej tak, aby były odpowiednie dla osób przemieszczających się na wózkach.
Projektodawca wskazuje, że o zmianie 60-miesięcznego okresu na 96-miesięczny zdecydowano wskutek przedłużających się prac nad nowymi aktami wykonawczymi, a ze względu na techniczny i skomplikowany charakter oraz obowiązek dokonania trzymiesięcznej notyfikacji, wydanie do 20 września 2024 r. rozporządzenia nie jest możliwe. Dodajmy, że 20 września 2024 r. upływa 60-miesięczny okres czasowego zachowania mocy obowiązującej przepisów wykonawczych, przewidziany w art. 66 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami. Prawnik Piotr Jarzyński wskazuje, że jest to już kolejne przesunięcie obowiązywania rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie na kanwie wprowadzenia regulacji w zakresie zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami.
https://www.rp.pl/nieruchomosci/art40546501-rzad-zdecydowal-ws-warunkow-technicznych-budynkow
Dziennik Gazeta Prawna
Nie ma bezumownego korzystania z gruntu, jeżeli wydano ZRID
Michał Culepa | 29 maja 2024, 19:37
Na podstawie specustawy drogowej publiczny inwestor może wydać decyzję w sprawie tymczasowego zajęcia innych nieruchomości na cele związane z inwestycją drogową, a właściciel lub użytkownik wieczysty nie mogą żądać zapłaty za bezumowne korzystanie z gruntu – bo podstawą do zajęcia nieruchomości jest decyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, tzw. ZRID.
Tak ostatecznie Sąd Najwyższy rozstrzygnął sprawę, którą wytoczyła spółka M. przeciwko miastu K. Wszystko zaczęło się w 2011 r., kiedy to miasto rozpoczęło inwestycję drogową – przebudowę rejonu śródmiejskiego. Inwestycja realizowana była zgodnie z tzw. specustawą drogową (ustawą z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych), która przewiduje m.in. możliwość określania wzezwoleniu na realizację inwestycji drogowej (tzw. decyzji ZRID) ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości w związku z taką inwestycją. Takie ograniczenia mogą dotyczyć także nieruchomości sąsiadujących z inwestycją i zostały one wprowadzone na działkach, których użytkownikiem wieczystym była spółka M. Prezydent Miasta K. przesłał bowiem spółce decyzję ZRID, zgodnie z którą na jej nieruchomościach tymczasowo zorganizowano zaplecze budowy – stacjonował tam w czasie remontu ciężki sprzęt: spychacze, koparki, wywrotki itp. Działki te były wprawdzie przeznaczone pod zabudowę, ale spółka – na czas inwestycji miejskiej – w praktyce została pozbawiona wpływu na to co się dzieje z jej gruntami. Nie ustalono wynagrodzenia za tymczasowe zajęcie tych działek, ale spółka i miasto próbowały negocjować kwestię opłat za użytkowanie wieczyste, ewentualnie najmu nieruchomości, tyle że rokowania te zakończyły się fiaskiem. W efekcie spółka skierowała do sądu pozew o zapłatę wynagrodzenia za bezumowne korzystanie z rzeczy (gruntu) na kwotę 322 tys. zł.
Spółka w sądzie I i II instancji początkowo uzyskała korzystne orzeczenia. Jednak pierwsza w sprawie skarga kasacyjna, złożona przez miasto odniosła skutek – wyrokiem z 14 maja 2021 r. SN uchylił orzeczenie apelacyjne i nakazał ponowne rozpoznanie sprawy. Sąd apelacyjny to uczynił, ale rozstrzygnięcie było tym razem diametralnie różne od poprzedniego – wyrok I instancji został zmieniony, a powództwo spółki oddalono, uznając, że roszczenia nie miały uzasadnionych podstaw.
Do SN trafiła więc druga skarga kasacyjna – tym razem spółki M. – ale ostateczne orzeczenie dla niej było zdecydowanie niekorzystne. Skargę oddalono.
– Już w poprzednim orzeczeniu, które wiąże w zakresie ustaleń skład orzekający, wskazano, że czasowe zajęcie nieruchomości mieści się w pojęciu ograniczeń w korzystaniu z nieruchomości dla realizacji obowiązków wynikających ze specustawy drogowej. Taki sposób korzystania z nieruchomości jest przewidziany w specustawie i ma związek z celami inwestycji drogowej. Jeżeli do zajęcia dochodzi w trybie decyzji administracyjnej, to dochodzi do bezumownego korzystania z rzeczy. Mogłoby dojść do takiej sytuacji, gdyby inwestor zajął inną nieruchomość, niewskazaną w decyzji, czyli przedmiotowo wykroczył poza treść decyzji. Ewentualnie gdyby inwestor korzystał z nieruchomości oznaczonej w decyzji, alepoza okresem inwestycji wskazanym w decyzji. Zaś w rozpoznawanej sprawie zajęcie nieruchomości nastąpiło zgodnie z decyzją ZRID i nie doszło do przekroczenia czasu zajęcia wskazanego w tejże decyzji, a zatemprzedmiotowo i temporalnie działanie pozwanego mieściło się w ramach określonych ustawowo. Powództwo o zapłatę za bezumowne korzystanie z rzeczy nie miało więc podstaw. A sam fakt prowadzenia przez strony negocjacji w kwestii sposobu korzystania z gruntów i ewentualnej zapłaty nie daje podstaw do stwierdzenia, że doszło do uznania roszczenia. Do porozumienia bowiem nie doszło i tym samym powództwo nie powinno być uwzględnione – powiedział sędzia przewodniczący Marcin Łochowski.
Wyrok Sądu Najwyższego z 29 maja 2024 r. sygn. II CSKP 2228/22
Rynek Infrastruktury
1. Proces składania roszczeń w nowej formule- FIDIC wyd. 2017 r.
Autor: art. sponsorowany | Data publikacji: 14-05-2024
Na przestrzeni ostatnich dekad, międzynarodowe standardy zarządzania projektami budowlanymi, w tym te opracowane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (FIDIC), zyskały na znaczeniu w związku z globalizacją rynku budowlanego. FIDIC, znany ze swoich szczegółowych warunków kontraktowych, stał się punktem odniesienia dla wielu krajów, w tym Polski, która adaptuje te standardy. Jednakże, polski rynek zamówień publicznych stosuje te regulacje w formie znacznie zmodyfikowanej.
Adaptacje te, choć konieczne ze względu na specyfikę lokalnego prawa i praktyki, mogą niekiedy oddalać się od pierwotnych zasad i intencji, które FIDIC promuje. Dlatego dla profesjonalistów działających w polskim sektorze budowlanym, jak również dla tych, którzy planują wchodzić na ten rynek, kluczowe jest zrozumienie zarówno oryginalnych regulacji FIDIC, jak i ich lokalnych adaptacji. Pozwala to nie tylko na lepsze poruszanie się po zawiłych aspektach zamówień publicznych, ale również na efektywne zarządzanie ryzykiem i optymalizację procesów kontraktowych.
W niniejszym artykule główny nacisk położony jest na regulacje FIDIC w ich oryginalnym brzmieniu, zwłaszcza w kontekście roszczeń, które są nieodzownym elementem każdej inwestycji.
1. FIDIC – wydanie z 1999 r. (dalej: FIDIC 1999)
Proces składania roszczeń w oparciu o FIDIC ewoluował na przestrzeni kolejnych edycji tego opracowania.
FIDIC z 1999 r. zakładał procedurę dość uproszczoną i jednolitą, skupiającą się głównie na uprawnieniach Wykonawcy w tym zakresie, nie uzależniając przy tym przebiegu procedury od rodzaju roszczenia.
Podział procedury roszczeniowej zasadniczo opierał się na czterech etapach tj.:
1, Powiadomienie o roszczeniu (PoR)
2. Złożenie pełnego szczegółowego roszczenia (PsR)
3. (ewentualnie) Roszczeń o charakterze przejściowym
4. Roszczenie o charakterze ostatecznym.
Obowiązki Inżyniera w tej edycji FIDIC-a były zdecydowanie bardziej ograniczone i sprowadzały się wyłącznie do wydania zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia (wraz z uzasadnieniem) w terminie 42 dni od przedłożenia roszczenia przez Wykonawcę.
Kolejno, w przypadku zatwierdzenia roszczenia, Inżynier wydawał Określenie z trybie Subklauzuli 3.5 [Określenia], aby uzgodnić należnego Wykonawcy przedłużenie realizacji terminów kontraktowych lub żądanej przez niego dodatkowej płatności.
2. FIDIC – wydanie z 2017 r.
Wydanie FIDIC-a z 2017 r. znaczne rozbudowało procedurę roszczeniową i wprowadziło podział na dwa odrębne tryby. Warto wskazać, że autorzy rozszerzyli Klauzulę 20 również o roszczenia Zamawiającego, które w wydaniu z 1999 r. były przedmiotem odrębnych i dość ogólnikowych regulacji.
Do najistotniejszych różnic można zaliczyć również rozszerzony zakres obowiązków Inżyniera, na którego Warunki Kontraktu nakładają więcej wymogów w kontekście oceny składanych roszczeń.
Rozszerzony katalog roszczeń
Subklauzula 20.1 w FIDIC-u 2017, wprowadziła dodatkowy, trzeci rodzaj roszczeń. W dotychczasowym wydaniu, funkcjonowały wyłącznie roszczenia finansowe i czasowe. Natomiast FIDIC 2017 dzieli roszczenia według ich przedmiotu na:
1. czasowe – żądanie przez Wykonawcę zmiany terminów kontraktowych (Czasu na Ukończenie lub Kamieni Milowych) lub – w przypadku Zamawiających – roszczenie o przedłużenie Okresu Zgłaszania Wad,
2. finansowe – opierające się o uprawnienie do dodatkowej płatności (Wykonawca) lub obniżenia Ceny Kontraktowej (Zamawiający),
3. innego rodzaju – pozostałe, nie objęte zakresem z pkt (a) i (b)
Tryb składania roszczeń czasowych (1) i finansowych (2)
a) Powiadomienie o Roszczeniu
Na tym etapie nie ma praktycznie żadnych różnic w stosunku do procedury obowiązującej w ramach FIDIC-a z 1999 r.
Z zapisów Subklauzuli 20.2.1 wynika zobowiązanie do przedkładania Powiadomień o Roszczeniu w sytuacji, gdy Strona uważa, że dana okoliczność (wynikająca bezpośrednio z Warunków Kontraktu lub związana z Kontraktem w inny sposób) może stanowić podstawę do roszczenia terminowego lub finansowego.
Podobnie jak w FIDIC-u z 1999 r. klauzula 20.1 zakreśla jednoznacznie termin, w jakim takie powiadomienie winno zostać złożone wraz z określeniem skutków jego niedotrzymania – jest to analogicznie termin 28 dni, po tym, jak Strona dowiedziała się lub powinna była się dowiedzieć o zdarzeniu lub okoliczności powodującej roszczenie finansowe lub terminowe.
Naruszenie wskazanego terminu przez Stronę obwarowane jest sankcją w postaci utraty uprawnień do skutecznego żądania w zakresie zmiany terminów umownych oraz żądań finansowych, a także zwolnieniem drugiej Strony z odpowiedzialności z tytułu takiego roszczenia. Istnieje w tym zakresie jednak pewna furtka, o której mowa poniżej
b) Wstępna odpowiedź Inżyniera – weryfikacja Powiadomienia o Roszczeniu –
Całkowitym novum jest wprowadzona w FIDIC-u 2017 procedura weryfikacji powiadomień przez Inżyniera.
Jeżeli zdaniem Inżyniera, Strona Kontraktu przekroczyła 28-dniowy termin na złożenie PoR, może on, w terminie 14 dni od jego otrzymania, wystosować własne Powiadomienie, w którym wskaże na opisywane naruszenie.
Szczególnie istotny jest w tym zakresie fakt, że brak złożenia takiego Powiadomienia przez Inżyniera w powyższym, 14-dniowym terminie, powoduje, iż PoR uznawane jest za złożone terminowo, co stanowi zasadniczą różnicę w stosunku do regulacji z FIDIC-a w edycji z 1999 r. Tym samym, uchybienie terminowe Inżyniera, może stanowić szansę dla roszczącej Strony na zachowanie swoich uprawnień.
Jeżeli Strona występująca z Roszczeniem nie zgadza się z treścią Powiadomienia Inżyniera lub uważa, że nieterminowe złożenie PoR było uzasadnione, ma prawo przedłożyć Pełne szczegółowe Roszczenie, wraz z argumentacją na obronę swojego stanowiska – co stanowi kolejną odrębność od stosowanej dotychczas procedury.
Jeśli z kolei druga Strona, przeciwko której złożono Roszczenie, sprzeciwi się jednak uznaniu PoR za złożone w terminie, ma prawo złożyć własne Powiadomienie do Inżyniera wraz z uzasadnieniem. Inżynier rozpatrzy taki sprzeciw, wydając Określenie w trybie Subklauzuli 3.5, gdzie wskaże czy PoR zostało złożone skutecznie albo dlaczego ewentualne naruszenie terminu na złożenie PoR było uzasadnione, biorąc pod uwagę wskazane w Subklauzuli 20.2.5 okoliczności.
c) Pełne szczegółowe Roszczenie
W terminie 84 dni od dnia, kiedy Strona dowiedziała się lub była powinna się dowiedzieć o zdarzeniu lub okoliczności będącej podstawą Roszczenia, strona składająca Roszczenie powinna przedłożyć Pełne szczegółowe Roszczenie (PsR).
Rolą PsR jest szczegółowe przedstawienie zakresu swoich żądań wraz z ich odpowiednim uzasadnieniem. W tym zakresie Strona przedstawia przede wszystkim opis zdarzenia będącego powodem Roszczenia, wskazuje Inżynierowi podstawy kontraktowe oraz prawne Roszczenia, a także uzasadnia zakres swoich roszczeń finansowych i czasowych.
Jeżeli Strona występująca z roszczeniem nie przekaże w powyższym terminie, opisu podstawy swojego Roszczenia, to PoR będzie uznane za wygasłe, a Inżynier wystosuje odpowiednie Powiadomienie w tym zakresie w ciągu 14 dni od upływu terminu przewidzianego dla Strony roszczącej. Jeżeli Inżynier takiego Powiadomienia jednak nie złoży, to PoR nadal będzie uważane za złożone w terminie. W tym zakresie Stronom również przysługują analogiczne środki odwoławcze od działania Inżyniera – tak jak w przypadku powiadomienia o roszczeniu – co jest kolejnym nowym elementem występującym w Warunkach Kontraktu z 2017 r.
W sytuacji, w której okoliczności, stanowiące podstawę Roszczenia nie ustały i mają charakter ciągły, Wykonawca przedkładać będzie Inżynierowi PsR w odstępach miesięcznych. Inżynier zobligowany jest – w stosunku do pierwszego Roszczenia przejściowego – przedstawić swoją odpowiedź w formie Powiadomienia w terminie 42 dni od jego otrzymania.
W terminie 28 dni od dnia ustania okoliczności powodujących Roszczenie, Strona roszcząca złoży Roszczenie ostateczne.
d) Rozstrzygnięcie Roszczenia
Inżynier zobowiązany jest przeprowadzić ze Stronami Kontraktu Konsultacje, w celu osiągnięcia porozumienia.
W zależności od przebiegu tych konsultacji, po stronie Inżyniera występuje obowiązek wydania Powiadomienia:
o Uzgodnieniu Stron – jeśli Strony osiągną porozumienie w przedmiocie Roszczenia w terminie 42 dni od dnia wystosowania przez Stronę roszczącą Pełnego Szczegółowego Roszczenia albo Roszczenia ostatecznego (w przypadku roszczeń opartych o skutki o charakterze ciągłym);
o określeniu Inżyniera – w terminie 42 dni od upływu terminu na osiągniecie uzgodnienia przez Strony. Określenie Inżyniera będzie sprawiedliwym określeniem danego Roszczenia, uwzględniającym wszelkie okoliczności sprawy i zawierającym szczegółowe uzasadnienie.
W przypadku braku terminowego wydania takiego Powiadomienia, uznaje się, że Inżynier odrzucił Roszczenie.
Skutkiem rozstrzygnięcia danego Roszczenia w ramach Uzgodnienia Stron lub określenia Inżyniera jest jednoznaczne ustalenie zakresu roszczenia finansowego lub terminowego.
Wydanie przez Inżyniera takiego określenia nie jest jednak czynnością ostateczną, zamykającą Stronom możliwość dochodzenia swoich praw. Jeżeli któraś ze strony nie jest zadowolona z treści określenia Inżyniera, ma prawo przekazać Powiadomienie o Niezadowoleniu z określenia Inżyniera (dalej: PoN) w terminie 28 dni od daty otrzymania Powiadomienia Inżyniera o określeniu. Następnie, każda ze Stron będzie miała prawo postępować zgodnie z Subklauzulą 21.4 i przedłożyć Spór przed Komisję Unikania Sporów i Rozjemstwa.
Jeżeli jednak żadna ze Stron nie przedłoży PoN w oznaczonym, 28-dniowym terminie, określenie Inżyniera uznane za wiążące i ostateczne.
Tryb składania roszczeń innych niż finansowe lub czasowe (c)
W przypadku Roszczeń, w ramach których Strona uważa, że przysługuje jej uprawnienie odrębne od żądania finansowego lub terminowego, procedura jest znacznie mniej sformalizowana. Przedmiotem takich Roszczeń są często działania Inżyniera (jego określenia, polecenia czy opinie) – czego również brakowało w poprzedniej edycji FIDIC-a.
W sytuacji, gdy druga Strona lub Inżynier nie zgadzają się z przedstawionym Roszczeniem, Stronie przysługuje prawo do złożenia Powiadomienia, które zawierać będzie wszelkie szczegóły sprawy i odnosić się do braku zgody wyrażonej przez drugą Stronę lub Inżyniera.
Również w tym zakresie, podobnie jak w przypadku Roszczeń czasowych lub finansowych ((a) i (b)), Strony mają czas na osiągniecie uzgodnienia w terminie 42 dni od otrzymania takiego Powiadomienia.
W przypadku braku osiągniecia porozumienia (uzgodnienia) przez Strony, Inżynier wydaje określenie, wydając stanowisko co do zasadności Roszczenia – podobnie jednak jak w przypadku roszczeń finansowych i czasowych ((a) i (b)), Strony mają prawo wyrazić swój sprzeciw wobec oceny Inżyniera.
Powyższe regulacje stanowią oczywiście wzorzec ujęty w FIDIC-u w jego oryginalnym brzmieniu i zwłaszcza na rynku polskim – ulegają znacznym modyfikacjom, głównie na niekorzyść wykonawców. Taka praktyka powoduje, że i tak już mocno naruszona równowaga stron kontraktu ulega jeszcze większemu zachwianiu na korzyść zamawiających.
Warto jednak wiedzieć, jakie są tendencje w tym zakresie na innych rynkach i jakie idee przyświecały twórcom FIDIC-a – być może z czasem również polscy zamawiający publiczni zaczną podchodzić do sprawy inaczej?
Autor: Jędrzej Witaszczak, radca prawny, DSK Kancelaria
2. GDDKiA: 14 umów i dwa przetargi od początku roku
Autor: ep | Data publikacji: 06-06-2024
Od początku tego roku Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad zawarła 14 umów na budowę dróg w ramach rządowych programów. W tym samym czasie ogłoszone zostały tylko dwa nowe przetargi. Razem z ogłoszonymi wcześniej, w sumie w toku są przetargi na 31 odcinków dróg na 350 km.
Na ten rok GDDKiA zapowiadała ogłoszenie przetargów na 215 km dróg. Do tej pory ruszyły dwa postepowania – oba dotyczą obwodnic o łącznej długości ok. 5 km. Mowa obwodnicy Pradeł na DK-78 (2,3 km) oraz obwodnicy Pilzna w ciągu DK-73 (2,6 km). Oba przetargi są jeszcze przed terminem składania ofert.
REKLAMA
W sumie jednak, wraz z przetargami ogłoszonymi w ubiegłym roku, w toku są przetargi dla 31 odcinków dróg o długości łącznej 350 km. W tym przypadku chodzi o zadania w ramach rządowego programu budowy dróg oraz Programu budowy 100 obwodnic.
Na oferty GDDKA czeka w przypadku przetargu trwającego od dawna, jednak realizowanego w trybie dialogu konkurencyjnego. Chodzi o obwodnicę Zatora, która ma być realizowana z wykorzystaniem technologii BIM. To dla GDDKiA pilotażowy projekt, stad nietypowa formuła zamówienia. Wykonawcy zostali już zaproszeni do złożenia ofert
Pozostałe, ogłoszone w ub. roku postępowania, zostały już wycenione przez wykonawców. W trzech przypadkach inwestor jeszcze nie wybrał najkorzystniejszej oferty: dla dwóch odcinków S8 woj. dolnośląskim Łagiewniki Zachów – Niemcza, Niemcza – Ząbkowice Śląskie Północ oraz obwodnicy Kroczyc w ciągu DK-78.
W pięciu przypadkach, wskutek odwołań konieczne było unieważnienie rozstrzygnięcia i ponowny wybór oferty. Dotyczy to odcinków: S16 Olsztyn Wschód – Barczewo, S17 Piaski Wschód – Łopiennik, S17 Krasnystaw Północ – Izbica, S11 odc. II Siemianice – Gotartów oraz S19 Jawornik – Lutcza.
Na etapie odwołania są przetargi na: S17 Izbica – Zamość Sitaniec, obwodnic Stargardu w ciągu DK-20 oraz Poręby i Zawiercia w ciągu DK-78 odcinek w m. Zawiercie (Kromołów – Żerkowice), a w przypadku przetargu na obwodnicę Głogowa po wyroku KIO, w którym rozstrzygnięcie zostało przez Izbę utrzymane, wpłynęła skarga do sądu.
Najbliżej podpisania umów z wykonawcami są postępowania na: S16 odc. Barczewo – Biskupiec (budowa drugiej jezdni), S19 odc. Sokółka Północ – Czarna Białostocka, S8 odc. Ząbkowice Śląskie Północ – Bardo oraz S10 Recz – Cybowo i Witankowo – Piła Północ. W tych przypadkach zakończyła się już kontrola uprzednia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przy czym przetargi a dwa odcinki S10 muszą jeszcze uzyskać akceptację ze strony Komisji Europejskiej. To wynik dużej wartości zadań.
Portal ZP
Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób, który pozwala na realizację jego potrzeb.
Agata Hryc-Ląd | Stan prawny na dzień: 03.06.2024
Opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję jest zakazane. Nie oznacza to jednak konieczności nabywania przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych. Zamawiający może określić wysokie, ale możliwe do spełnienia wymagania przedmiotu zamówienia, które pozostają w związku z samym zamówieniem i celem, jaki poprzez dane zamówienie zamierza osiągnąć Zamawiający Instytucja zamawiająca uprawniona jest do takiego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, który umożliwia jej otrzymanie produktu odpowiadającego jej potrzebom.
Regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych, w art. 99 ust. 1, 2 i 4 wskazują zasady, którymi każdy podmiot zamawiający powinien się kierować dokonując opisu przedmiotu zamówienia.
– Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
– Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.
– Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Z jednej strony ustawodawca nałożył obowiązek precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, z drugiej strony obowiązek zachowania uczciwej konkurencji. Czy oznacza to, że Zamawiający musi przyjąć każdy produkt, który w ofercie ma dany Wykonawca – nie. W tym zakresie wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza.
Opis przedmiotu zamówienia ma chronić uzasadnione interesy Zamawiającego
Pewien Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy sprzętu medycznego. Wartość zamówienia przekraczała progi unijne. W toku prowadzonego postępowania jeden z Wykonawców skorzystał ze środków ochrony prawnej i wniósł odwołanie. Zarzucił nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia i kryteriach oceny ofert przejawiające się w tym, że:
1) w postępowaniu dopuszczono możliwość złożenia ofert na nieporównywalne urządzenia w zakresie wymagań funkcjonalnych, co spowodowało:
– zachwianie konkurencyjności w sferze ekonomicznej
– naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady proporcjonalności
2) sporządzono Specyfikację Warunków Zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, który nie gwarantuje zapewnienia najlepszej jakości usług koniecznych z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego,
3) dopuszczono do zaoferowania urządzenia, które na dzień składania ofert nie istnieje.
Zarzucono Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do wymagań wynikających z SWZ, sprzeczny z zasadą równego traktowania Wykonawców, zachowaniem uczciwej konkurencji, prowadzący do braku uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Zakwestionowano także dobór parametrów granicznych, określenie sposobu oceny ofert i przyznawania punktów za poszczególne parametry, który nie zapewnia jakości dostaw oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia.
Rozpoznający sprawę skład orzekający, w wyroku z 15 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 1051/24 przypomniał, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania, co oznacza, iż to Zamawiający określa przedmiot zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes. Tym samym Zamawiający ma prawo określić zakres i istotne elementy przedmiotu zamówienia, tak aby uzyskać świadczenie, które jest mu niezbędne z punktu widzenia prowadzonej działalności, przy czym oczywistym jest, że każde określenie minimalnie wymaganych, czy też konkretnych parametrów nabywanego przedmiotu zamówienia, zawęża przedmiot zamówienia do jednego lub kilku produktów, oferowanych przez co najwyżej kilku, a często nawet jednego dystrybutora/dostawcę.
Podobne stanowisko odnaleźć można w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 października 2019 r. o sygn. akt KIO 1828/19:
„konieczność zachowania zasad naczelnych Prawa zamówień publicznych w postępowaniu nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie uwzględniał jego obiektywnych potrzeb. Nie ma bowiem podstaw do wykładania zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, jako konieczności akceptacji przez zamawiającego każdego świadczenia – w tym przedmiotu najtańszego, o niskiej jakości, czy o minimalnych parametrach, a nawet niezgodnego z uzasadnionymi potrzebami jednostki zamawiającej – wyłącznie dlatego, że zamówienie mógłby realizować szerszy krąg wykonawców”.
Orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lutego 2010 r. o sygn. akt. KIO 1848/09
„W przypadku zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego dopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, w którym sprecyzowane istotne wymagania ograniczają liczbę potencjalnych rozwiązań nawet do jednego tylko producenta”.
Orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 czerwca 2019 r sygn. akt KIO 1039/19
„Okoliczność, że wykonawca posiada dany produkt, nie oznacza, że Zamawiający jest zobowiązany dostosować opis przedmiotu zamówienia tak, aby również ten wykonawca mógł złożyć ofertę. Zamawiający, jak wyżej wskazano, ma prawo opisać przedmiot zamówienia stosowanie do swoich potrzeb”.
Orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 września 2013 r. sygn. akt KIO 2164/13
Zakazane jest więc dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Powyższe nie oznacza przy tym konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych. Tak więc określenie wysokich, ale możliwych do spełnienia wymagań przedmiotu zamówienia, które pozostają w związku z samym zamówieniem i celem, jaki poprzez dane zamówienie zamierza osiągnąć zamawiający nie oznacza przy tym rezygnacji z realizacji zasady uczciwej konkurencji. Tym samym zamawiający uprawniony jest do takiego sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, który umożliwia mu otrzymanie produktu odpowiadającego jego potrzebom W niniejszym stanie faktycznym zamawiający opisując przedmiot zamówienia, w tym wymagane parametry oprogramowania do zarządzania i monitoringu infrastruktury telekomunikacyjnej, kierował się szczególnymi założeniami wynikającymi ze specyfiki funkcjonowania nowego obiektu, w którym zamawiane oprogramowanie ma działać.
Nie wszystkie funkcjonalności muszą być spełnione w dniu składania ofert
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza również oferowanie przedmiotu zamówienia, np. wyspecjalizowanego sprzętu, który jeszcze nie istnieje w chwili składania oferty. Tym samym uznaje się, że dopuszczalne jest również oferowanie istniejącego sprzętu, który nie posiada wszystkich cech/funkcjonalności na moment składania ofert. Tym bardziej, jeżeli zamawiany przez Zamawiającego sprzęt nie należy do sprzętu dostępnego tzw. „od ręki”.
Orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2418/22
„Okoliczność, że produkt ma zostać dopiero wyprodukowany nie może przesądzać o tym, że zostanie dostarczony w konfiguracji niezgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego.(…) Ponadto, należy podkreślić, iż wykonawca nie ma obowiązku przygotowania urządzenia już w momencie złożenia oferty, czy też wcześniej, tak aby być w gotowości jego dostarczenia w konfiguracji zgodnej z wymaganiami”.
Orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 listopada 2018 r. o sygn. akt KIO 2090/18:
„Tym samym nie można stwierdzić, że fakt, iż oferowany typ samolotu (jako typ samolotu) w chwili składania ofert i w chwili orzekania nie spełnia jeszcze wszystkich opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagań, stanowi o niezgodności przedmiotu oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Liczącą się w tym przypadku treścią oferty jest wola wykonawcy (i producenta samolotu) do wykonania samolotu według wskazań Zamawiającego zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stan ten można przyrównać do cech dostawy w rozumieniu art. 605 Kodeksu cywilnego, w której dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy, czy też umowy o dzieło (art. 627 Kodeksu cywilnego), w której przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania danego dzieła – gdzie więc zobowiązanie wykonawcy dotyczy przedmiotu, który powstanie dopiero w przyszłości i dopiero w przyszłości będzie miał dane cechy”.
Zamawiający jako gospodarz postępowania może tak formułować wymagania, aby pozostawały one w zgodzie z jego uzasadnionymi potrzebami. Ponadto jeżeli w jednym postępowaniu Zamawiający nie wyraża zgody na daną funkcjonalność/cechę, nie oznacza to, że w innym postępowaniu takiej zgody nie wyrazi. Fakt, że oferowany produkt nie posiada wszystkich funkcjonalności, nie może przesądzać o tym, że zostanie on dostarczony w konfiguracji niezgodnej z oczekiwaniami Zamawiającego, a także że zostanie dostarczony wbrew oświadczeniu Wykonawcy.
Parametry przedmiotu zamówienia w kryteriach oceny ofert
Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
– najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
– uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający m.in. najlepszą jakość dostaw uzasadnioną charakterem zamówienia, jak również uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu. Oznacza to, że Zamawiający może dokonywać oceny ofert, obok kryterium ceny lub kosztu, także na podstawie kryteriów pozacenowych, zwłaszcza jakościowych kryteriów oceny ofert.
WAŻNE
Kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert:
– nie jest działaniem dowolnym
– musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach Zamawiającego,
– musi być związane z przedmiotem zamówienia,
– musi służyć wyborowi oferty najkorzystniejszej.
W zależności od ustalonych kryteriów i ich wag oraz treści ofert, Zamawiający może nabyć przedmiot zamówienia o niższych parametrach, lecz tańszy, albo o wyższych parametrach, lecz droższy. W przypadku, gdy zaoferowany przedmiot nie uzyska dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert, to, o ile spełni minimalne wymagania postawione przez Zamawiającego, nie doprowadzi do odrzucenia oferty, gdyż taka oferta uzyska jedynie niższą liczbę punktów w tym kryterium. Pozwala to na konkurencyjność pomiędzy ofertami i oferowanymi przez Wykonawców rozwiązaniami, różniącymi się zarówno ceną, jak i parametrami technicznymi/jakościowymi.