Podatki | Prasówka | 17.08.2022 r.
Dziennik Gazeta Prawna
1. MF: Wadliwie zgłoszeni do estońskiego CIT dostaną szansę naprawy
Mariusz Szulc | 11 sierpnia 2022, 07:50 [aktualizacja 11 sierpnia 2022, 14:35]
Spółki, których pełnomocnicy złożyli do urzędu skarbowego zawiadomienie o wyborze ryczałtu od dochodów spółek na podstawie formularza UPL-1, otrzymują wezwania do usunięcia braków – twierdzi Ministerstwo Finansów w odpowiedzi na pytanie DGP
Przekonuje, że tym samym firmy te nie tracą automatycznie prawa do opłacania estońskiego CIT z tego tylko powodu, że użyto niewłaściwego pełnomocnictwa. Prawo to przepadnie im dopiero, gdy nie uczynią zadość wezwaniu w określonym w nim terminie.
– Stanowisko resortu, choć niewątpliwie korzystne, nie jest do końca zgodne z prawdą. Znam przypadki, w których spółki po złożeniu przez ich pełnomocnika zawiadomienia o wyborze estońskiego CIT na podstawie pełnomocnictwa UPL-1 nie otrzymały do tej pory żadnego pisemnego wezwania do usunięcia braków, a wyłącznie telefon z urzędu skarbowego z informacją, że muszą skorygować rozliczenia i dopłacić zaległe zaliczki na CIT wraz z odsetkami – mówi Grzegorz Niebudek, adwokat, doradca podatkowy i partner zarządzający w LTCA.
Przyznaje natomiast, że odpowiedź MF daje nadzieję na zmianę działania organów podatkowych i że spółki, które nie otrzymały pisemnego wezwania do usunięcia braków, powinny spodziewać się go w najbliższej przyszłości. To pozwoli im naprawić błędy bez utraty prawa do korzystania z estońskiego CIT.
Nie pełnomocnictwo UPL-1 tylko PPS-1 lub PPO-1
Na problem z tym związany zwróciliśmy uwagę we wczorajszym artykule „Miał być estoński CIT, a jest niemałe zaskoczenie” (DGP nr 154/2022). Pisaliśmy o spółkach, które zleciły swoim pełnomocnikom (księgowym, doradcom podatkowym) złożenie zawiadomienia ZAW-RD o wyborze ryczałtu od dochodów spółek zwanego potocznie estońskim CIT.
Jeśli pełnomocnik złożył takie zawiadomienie w systemie e-Deklaracje na podstawie formularza UPL-1, czyli pełnomocnictwa do podpisywania elektronicznych deklaracji podatkowych, to postąpił wadliwie, a zawiadomienie było bezskuteczne. Fiskus twierdzi bowiem, że ZAW-RD nie jest deklaracją podatkową i pełnomocnik, który chce je złożyć, powinien działać na podstawie pełnomocnictwa szczególnego PPS-1 lub ogólnego PPO-1.
Problem polega na tym, że spółki dowiadują się o tym dopiero od niedawna, podczas gdy na estoński CIT przechodziły wiele miesięcy wcześniej, najczęściej od stycznia 2022 r. (zgodnie z art. 28j ust. 1 pkt 7 ustawy o CIT). Wtedy jednak nie dostawały żadnych sygnałów, że zawiadomienie ZAW-RD złożone przez ich pełnomocnika na podstawie formularza UPL-1 jest niewłaściwe. Mogły więc zakładać, że mają prawo do estońskiego CIT i nie muszą płacić zaliczek na klasyczny podatek dochodowy.
Teraz, gdy okazuje się, że złożone w przeszłości zawiadomienie ZAW-RD było bezskuteczne, spółka powinna skorygować swoje rozliczenia, czyli uregulować zaległe zaliczki na CIT, i to z odsetkami (ich aktualna stawka to 15 proc.).
Skarbówka powinna wysłać wezwanie do usunięcia wadliwych pełnomocnictw
Eksperci, których cytowaliśmy we wczorajszym artykule, nie zgadzali się z takimi konsekwencjami błędnie złożonego ZAW-RD. Ich zdaniem, nawet jeśli zawiera ono braki, to skarbówka powinna wysłać wezwania do ich usunięcia w terminie siedmiu dni (art. 169 ordynacji podatkowej). Dopiero gdy podatnik nie usunie braków w terminie, zawiadomienie ZAW-RD może zostać uznane za bezskuteczne.
Na prawidłowość takiego trybu postępowania przez urzędy wskazuje również odpowiedź, którą otrzymaliśmy z MF już po oddaniu do druku wczorajszego wydania DGP (patrz ramka).
Chaos w zawiadomieniach ZAW-RD
Jacek Lechna, menedżer w zespole bieżącego doradztwa podatkowego Grant Thornton, zwraca uwagę na chaos informacyjny, jaki od dłuższego czasu panuje w sprawie składania zawiadomień ZAW-RD.
Spółki i ich pełnomocnicy, którzy przy składaniu ZAW-RD kierowali się informacjami publikowanymi na stronie resortu finansów (https://www.podatki.gov.pl/cit/e-deklaracje-cit/formularze-cit/), mogli uznać, że zawiadomienie o wyborze estońskiego CIT jest deklaracją podatkową, tyle że można ją złożyć wyłącznie za pośrednictwem systemu e-Deklaracje.
Na tej stronie publikowane są bowiem deklaracje podatkowe i wśród nich znajdziemy właśnie ZAW-RD. Bazując więc na treści tej strony, należało uznać, że w celu złożenia ZAW-RD pełnomocnik musi mieć UPL-1.
Taką informację nadal można znaleźć na tej stronie MF. Co innego jednak wynika z odpowiedzi wiceministra finansów Artura Sobonia z 4 kwietnia br. na interpelację poselską nr 30734. Wyjaśniono w niej, że ZAW-RD nie jest deklaracją, a pełnomocnik, który składa to zawiadomienie, musi mieć pełnomocnictwo szczególne PPS-1 lub ogólne PPO-1.
– Wielu przedsiębiorców mogło nie wiedzieć o tej odpowiedzi na poselską interpelację, a sugerować się treścią dostępną na internetowych stronach MF. Mogli więc popaść w kłopoty nie z własnej winy – zwraca uwagę Jacek Lechna.
Tym bardziej – jak mówi – cieszy najnowsze stanowisko MF, z którego wynika, że otrzymanie wezwania i naprawienie błędu w terminie w nim wskazanym nie oznacza pozbawienia podatnika prawa do korzystania z estońskiego CIT.
Jak złożyć ZAW-RD
We wspomnianej odpowiedzi na poselską interpelację wskazano, że ZAW-RD może być złożone w formie papierowej lub za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. W tym drugim przypadku jest to możliwe za pośrednictwem systemu e-Deklaracje, przy użyciu interaktywnego formularza oraz poprzez platformę e-PUAP jako pisma ogólnego w formacie PDF, uwierzytelnionego podpisem kwalifikowanym, poprzez profil zaufany albo podpis osobisty. ©℗
Odpowiedź MF na pytanie DGP
Zawiadomienie ZAW-RD nie jest deklaracją w myśl przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, dlatego nie jest możliwe zastosowanie do niego pełnomocnictwa UPL-1. W konsekwencji organy podatkowe postępują prawidłowo, wzywając do uzupełnienia braków. Jednakże otrzymanie takiego wezwania nie oznacza pozbawienia podatnika prawa do korzystania z estońskiego CIT, jeżeli podatnik uzupełni te braki w terminie wskazanym w wezwaniu.
https://podatki.gazetaprawna.pl/artykuly/8516087,estonski-cit-ryczalt-od-dochodow-spolek.html
2. Sprzedaż nieruchomości może być opodatkowana ryczałtem
Agnieszka Pokojska | 11 sierpnia 2022, 07:54
Sprzedaż nieruchomości może być opodatkowana 10-procentowym ryczałtem od przychodów ewidencjonowanych – potwierdził dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej. Dodał, że dotyczy to również otrzymanego wcześniej zadatku.
Spytał o to przedsiębiorca, który w ramach swojej działalności kupuje i sprzedaje nieruchomości (sklasyfikowane pod PKWiU – 68.10.1 – Kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek). Obecnie rozlicza się liniowo, ale rozważa przejście w 2023 r. na ryczałt od przychodów ewidencjonowanych.
Wyjaśnił, że w 2019 r. nabył nieruchomość do celów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej, a teraz – w związku ze wzrostem cen – chce ją sprzedać. Jeszcze w tym roku chce podpisać umowę przedwstępną i niewykluczone, że otrzyma zaliczkę lub zadatek. Natomiast w 2023 r. ma zostać zawarta umowa przyrzeczona i wówczas otrzyma cenę, która przekroczy 2 mln euro.
Przedsiębiorca chciał się upewnić, czy przychód ze zbycia tej nieruchomości w 2023 r. (łącznie z uzyskanym jeszcze w 2022 r. zadatkiem lub zaliczką) będzie mógł opodatkować 10-proc. ryczałtem od dochodów ewidencjonowanych. Spytał także, czy uzyskanie w przyszłym roku przychodu powyżej 2 mln euro nie pozbawi go możliwości stosowania tej formy opodatkowania od kolejnego miesiąca.
Dyrektor KIS potwierdził, że ryczałt będzie możliwy. Wyjaśnił, że jeżeli podatnik wybierze go w 2023 r. (składając naczelnikowi urzędu skarbowego stosowne oświadczenie do 20. dnia miesiąca następującego po miesiącu osiągnięcia pierwszego przychodu), to będzie mógł zapłacić od przychodu ze sprzedaży nieruchomości 10-procentowy ryczałt. Warunkiem jest, aby w 2022 r. jego przychód nie przekroczył 2 mln euro (art. 6 ust. 4 pkt 1 ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym; t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1993, ze zm).
Organ potwierdził też, że otrzymane w 2022 r. zaliczka lub zadatek nie zostaną opodatkowane w momencie ich wpłaty, ale dopiero gdy przekształcą się w definitywną należność. Wyjaśnił, że „zapłata zaliczki uznawana jest za świadczenie zwrotne. Ze względu na możliwość (domagania się) jej zwrotu, nie jest pewne, czy przychód ostatecznie powstanie”. Staje się ona zatem przychodem dopiero w momencie sprzedaży nieruchomości. Takie same skutki wywołuje otrzymanie zadatku.
Jeżeli więc sprzedaż dojdzie do skutku w 2023 r., to zadatek lub zaliczka też będą opodatkowane 10-procentowym ryczałtem – podsumował dyrektor KIS.
Wyjaśnił także, że wysokość przychodów w roku bieżącym nie ma znaczenia dla możliwości opodatkowania w danym roku przychodów z działalności gospodarczej w tej formie. Jeżeli podatnik w trakcie 2023 r. przekroczy limit 2 mln euro, to prawo do ryczałtu ewidencjonowanego utraci dopiero w 2024 r. ©℗
Otrzymana zaliczka lub zadatek są opodatkowane dopiero, gdy przekształcą się w definitywną należność
Interpretacja indywidualna dyrektora KIS z 8 sierpnia 2022 r., sygn. 0114-KDIP2-2.4011.418.2022.3.RK
https://podatki.gazetaprawna.pl/artykuly/8516092,sprzedaz-nieruchomosci-ryczal-opodatkowanie.html
3. Będą nowe wzory oświadczeń PIT
Agnieszka Pokojska | wczoraj, 07:26
Ministerstwo Finansów opublikowało na swojej stronie internetowej projekty formularzy PIT-2, PIT-2A, PIT-3. Ma to związek z korektą Polskiego Ładu, czyli nowelizacją z 9 czerwca 2022 r. (Dz.U. poz. 1265).
Przypomnijmy, że PIT-2 i PIT-2A to oświadczenia (wnioski), które podatnik składa płatnikowi (pracodawcy), by ten, przy obliczaniu miesięcznych zaliczek na PIT, potrącał 1/12 kwoty zmniejszającej podatek. W tym samym celu składa się PIT-3, z tym że do organu rentowego, np. w związku z wypłacaną emeryturą lub rentą.
Uwagi do planowanych zmian w tych drukach można zgłaszać do 19 sierpnia 2022 r. na adres: Konsultacje.WzoryPIT@mf.gov.pl.
Natomiast jeszcze tylko dziś (16 sierpnia br.) można przesyłać uwagi do projektowanych nowych formularzy: PIT-36, PIT-36S, PIT-36L, PIT-36LS, PIT-39 i nowych struktur ITP, ITP-Z. O szczegółach proponowanych rozwiązań pisaliśmy w artykule „Będą kolejne nowe formularze PIT i CIT” (DGP nr 153/2022).
Co się zmieni
Przypomnijmy, że od 1 sty cznia 2023 r. rozszerzony zostanie krąg płatników uprawnionych do potrącania kwoty zmniejszającej podatek przy poborze zaliczek na PIT.
Oświadczenie PIT-2 będą bowiem mogli składać nie tylko pracownicy, lecz także inni zatrudnieni, np. zleceniobiorcy, wykonawcy dzieł, członkowie zarządów i rad nadzorczych, osoby na kontraktach menedżerskich.
Co więcej, pomniejszenie zaliczki o kwotę zmniejszającą podatek będzie mogło stosować maksymalnie trzech płatników (pracodawców, zleceniodawców, ZUS). Każdy z nich skorzysta w takiej części kwoty zmniejszającej podatek, aby łącznie u wszystkich płatników nie przekroczyła ona w tym samym miesiącu 1/12 tej kwoty.
W oświadczeniu składanym płatnikowi podatnik będzie mógł więc wskazać, czy ma on pomniejszać zaliczkę o kwotę stanowiącą:
– 1/12 kwoty zmniejszającej podatek (300 zł), czy
– 1/24 kwoty zmniejszającej podatek (150 zł), czy
– 1/36 kwoty zmniejszającej podatek (100 zł).
Wszystko w jednym
Nowe wzory formularzy PIT-2 i PIT-3 będą miały znacznie szerszy zakres danych niż dotychczas.
Pojawią się pola, w których podatnik będzie mógł poinformować np., że:
– zamierza rozliczyć się wspólne z małżonkiem lub jako osoba samotnie wychowująca dziecko,
– spełnia warunki do zastosowania obowiązujących od 1 stycznia 2023 r. nowych ulg zero PIT, czyli dla rodziców posiadających co najmniej czworo dzieci, pracujących seniorów, osób powracających z zagranicy,
– chce bądź nie chce, aby płatnik stosował ulgę dla młodych, czyli dla osób do 26. roku życia.
Na nowych formularzach będzie też można wycofać wcześniejsze oświadczenia.
W uzasadnieniu do projektowanych formularzy Ministerstwo Finansów wyjaśniło, że będą one fakultatywne. Nie trzeba będzie ich stosować, jeżeli w firmie będzie przyjęty inny sposób składania oświadczeń i wniosków mających wpływ na obliczenie zaliczki. Natomiast płatnik nie będzie mógł odmówić przyjęcia oświadczeń i wniosków według wzoru PIT-2, PIT-2A i PIT-3.
https://podatki.gazetaprawna.pl/artykuly/8518672,oswiadczenia-pit-nowe-wzory.html
4. Od wykroczeń i przestępstw skarbowych będą tylko niektóre urzędy
Mariusz Szulc | wczoraj, 07:28
Od 2023 r. prowadzeniem postępowań przygotowawczych w sprawach o przestępstwa i wykroczenia skarbowe oraz w sprawach o przestępstwa wymienione w ustawie o rachunkowości będzie zajmować się 16 urzędów skarbowych.
One też będą występować przed sądem w tego typu sprawach, a będą wyznaczone dla poszczególnych 16 województw.
Zmiany – jak uzasadnia Ministerstwo Finansów – mają zwiększyć efektywność zarządzania zasobami kadrowymi Krajowej Administracji Skarbowej. Nowelizacja zniweluje nierównomierne obciążenie pracą w urzędach działających w ramach danej izby administracji skarbowej – tłumaczy resort.
W tym celu ma zostać zmienione rozporządzenie ministra finansów z 27 lutego 2017 r. w sprawie wyznaczenia organów Krajowej Administracji Skarbowej do wykonywania niektórych zadań KAS oraz określenia terytorialnego zasięgu ich działania (Dz.U. z 2019 r. poz. 2055 ze zm.).
Obecnie postępowania przygotowawcze w sprawie przestępstw i wykroczeń skarbowych oraz przestępstw określonych w art. 77–79 ustawy o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 217 ze zm.) może prowadzić każdy urząd skarbowy. Podstawą prawną są tu art. 28 ust. 1 pkt 10 i pkt 11 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 813 ze zm.).
Po zakończeniu postępowania przygotowawczego naczelnik urzędu skarbowego wnosi akt oskarżenia i występuje przed sądem w charakterze oskarżyciela. Wynika to z art. 155 par. 4 kodeksu karnego skarbowego oraz z art. 331 par. 1 kodeksu postępowania karnego.
Problem polega na tym, że – jak tłumaczy resort finansów – w wielu urzędach skarbowych funkcjonują jednoosobowe stanowiska komórek karnych skarbowych. Wieloosobowe stanowiska karne skarbowe funkcjonują zaś wyłącznie w niektórych urzędach skarbowych zlokalizowanych najczęściej w dużych miastach.
Co więcej, pracownicy zatrudnieni na jednoosobowych stanowiskach są odpowiedzialni nie tylko za prowadzenie postępowań przygotowawczych i za występowanie przed sądem (jeśli został już złożony akt oskarżenia), lecz także zajmują się innymi sprawami. Wystarczy więc, że taki pracownik jest z jakiegokolwiek powodu nieobecny w pracy, a wykonywanie przypisanych mu zadań jest mocno utrudnione.
Ma się to zmienić. Postępowaniami przygotowawczymi i prowadzeniem spraw przed sądem ma się zajmować wyłącznie 16 wyznaczonych urzędów skarbowych, w których funkcjonują wieloosobowe stanowiska karne skarbowe. Stanowiska te zostaną zasilone pracownikami ze zlikwidowanych jednoosobowych komórek karnych skarbowych.
Natomiast naczelnik innego urzędu skarbowego, który wykryje przestępstwo lub wykroczenie skarbowe albo przestępstwo przewidziane w ustawie o rachunkowości, będzie powiadamiał o tym właściwy urząd skarbowy, wyznaczony dla danego województwa.
Również postępowania wszczęte na podstawie dotychczasowych przepisów i niezakończone do 31 grudnia 2022 r. zostaną przekazane do 16 wyznaczonych urzędów skarbowych. Urzędy te będą również występować przed sądem, jeśli wcześniej został już złożony akt oskarżenia.
Nie zmieni się natomiast dotychczasowa właściwość w sprawach mandatowych. Nadal takie postępowania będą prowadzić wszyscy naczelnicy urzędów skarbowych.
Etap legislacyjny
Projekt nowelizacji rozporządzenia w sprawie wyznaczenia organów KAS do wykonywania niektórych zadań KAS oraz określenia terytorialnego zasięgu ich działania – w konsultacjach publicznych
5. Brak wypłaty zysku nie skutkuje nadpłatą PIT
Mariusz Szulc | wczoraj, 07:24
Zaliczki na PIT zapłacone od dochodu, który był należny, lecz nie został ostatecznie wypłacony, nie mogą być uznane za nadpłatę – wyjaśnił dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej.
Pytanie zadali komandytariusze spółki komandytowej będącej udziałowcem spółki z o.o. W 2018 r. spółka z o.o. straciła płynność finansową i musiała złożyć wniosek o przyspieszone postępowanie układowe. Układ został zawarty w 2019 r. Na jego mocy wierzyciele otrzymali 20 proc. przysługujących im kwot, a pozostałe 80 proc. zostało umorzone.
Układ objął również komandytariuszy, którym przysługiwało roszczenie o wypłatę zysku na podstawie uchwały podjętej przed otwarciem postępowania układowego.
Spółki komandytowe były do końca 2020 r. (opcjonalnie do 1 maja 2021 r.) transparentne podatkowo, podatek dochodowy płacili tylko ich wspólnicy. Po tym, jak doszło do umorzenia 80 proc. zobowiązań spółki z o.o., komandytariusze stwierdzili, że nadpłacili zaliczki na PIT od całości zysku przysługującego im na podstawie uchwały. Uważali, że skoro zysk nie został im wypłacony (ani rozdysponowany w żaden inny sposób), to nie ma podstaw do jego opodatkowania. Powołali się m.in. na art. 52 par. 1 i par. 2 oraz art. 103 kodeksu spółek handlowych.
Domagali się więc, aby część zapłaconych przez nich zaliczek na PIT została uznana za nadpłatę w rozumieniu art. 72 par. 1 pkt 1 ordynacji podatkowej. Liczyli na to, że zostanie im ona zaliczona na poczet ich przyszłych zobowiązań podatkowych.
Nie zgodził się z tym dyrektor KIS. Przypomniał, że zgodnie z art. 72 par. 1 pkt 1 ordynacji za nadpłatę uważa się kwotę nadpłaconego lub nienależnie zapłaconego podatku. Nie można natomiast mówić o nadpłacie tylko dlatego, że wspólnicy nie otrzymali zysku w pełnej wysokości z uwagi na kłopoty finansowe spółki – stwierdził. Przypomniał, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o PIT przychodem z działalności gospodarczej są kwoty należne, choćby nie zostały faktycznie otrzymane. ©℗
Interpretacja indywidualna dyrektora KIS z 3 sierpnia 2022 r., sygn. 0113-KDIPT2-3.4011.504.2022.1.RR
Rzeczpospolita
1. PIT może wpłacić wyręczyciel
11 sierpnia 2022 | Prawo co dnia | Aleksandra Tarka
Uiszczenie podatku z działalności wspólnika spółki jawnej, na jego dyspozycję i polecenie, może następować z jej konta, bez względu na kwotę. Jest to bowiem działanie wyłącznie o charakterze technicznym.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim przyznał rację podatnikowi, któremu fiskus zakwestionował sposób wpłaty PIT od prowadzonej przez niego działalności.
We wniosku o interpretację podatnik wyjaśnił, że jest udziałowcem spółki jawnej. Dochód przez nią osiągnięty jest dzielony między wspólników zgodnie z wysokością udziałów. Każdy jest zobowiązany do zapłaty zaliczki na PIT z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej.
Mężczyzna wskazał, że tak jak pozostali partnerzy biznesowi zlecił służbom finansowo-księgowym spółki wyliczanie kwot podatku od osiąganego przez każdego z nich dochodu. On sam w swoim imieniu wydał dyspozycję uiszczania należnego PIT bezpośrednio z konta spółki.
Uważał, że taka wpłata podatku z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, na jego dyspozycje i polecenie, może następować z konta spółki, bo takie działanie ma wyłącznie charakter techniczny.
Inaczej sprawę ocenili urzędnicy. Wskazali na treść art. 62b ordynacji podatkowej, który ich zdaniem zawiera zamknięty katalog przypadków dopuszczających zapłatę podatku przez inny podmiot niż podatnik. Przede wszystkim jest to możliwe, gdy kwota podatku nie przekracza 1000 zł. Do tego ustawa określa inne warunki uznania skuteczności takiej spłaty.
Fiskus uznał, że owszem, zapłata podatku na rzecz wspólnika spółki jawnej przez inny podmiot jest możliwa, ale tylko w kwocie nieprzekraczającej 1000 zł. Jeżeli treść dowodu zapłaty nie budzi wątpliwości, że jest przeznaczona na zobowiązanie podatnika, możliwe będzie uznanie, że pochodzi z jego środków. Jeżeli jednak kwota podatku przekracza 1000 zł, taka zapłata jest niedopuszczalna.
Mężczyzna nie zgadzał się z taką wykładnią przepisów, zaskarżył ją do sądu i wygrał. Gorzowski WSA uznał, że art. 62b ordynacji podatkowej odnosi się wyłącznie do sytuacji, w której zapłaty podatku dokonuje inna osoba niż podatnik. Nie dotyczy zaś zapłaty podatku przez podatnika, który wyręczył się w tej czynności inną osobą.
W ocenie WSA w takim przypadku ta osoba dokonuje czynności technicznej, tj. wpłaca podatek za podatnika, działa jedynie jako „posłaniec”, „wyręczyciel” czy też „przekaziciel środków podatnika”. Sąd zastrzegł tylko, że warunkiem osiągnięcia skutku zapłaty jest to, by proces wyręczenia się miał charakter wyłącznie techniczny.
WSA podkreślił, że w spornej sprawie podatnik nie pytał o to, czy działanie spółki ma wyłącznie charakter techniczny, ale to stwierdza. Zdaniem sądu, interpretacja jest zatem wadliwa. Dopiero w ewentualnym postępowaniu podatkowym ciężar jednoznacznego potwierdzenia, że podatnik posłużył się wyręczycielem, będzie spoczywał na nim.
Wyrok nie jest prawomocny.
Sygnatura akt: I SA/Go 184/22
https://archiwum.rp.pl/artykul/1478490-PIT-moze-wplacic-wyreczyciel.html#.YvyO3uxBy3I
2. Nowe prawo holdingowe – rewolucja w grupach spółek
12 sierpnia 2022 | Biznes w czasie pandemii | Katarzyna Bilewska
Niezbędne dla uzyskania statusu grupy spółek jest podjęcie przez zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie spółki zależnej uchwały o uczestnictwie w grupie spółek, ze wskazaniem spółki dominującej, a kluczowa dla jej funkcjonowania – rejestracja holdingu w Krajowym Rejestrze Sądowym.
Nowe prawo holdingowe, które wchodzi w życie jesienią, stawia przed holdingami faktycznymi pytanie o potrzebę i korzyści płynące z utworzenia grupy spółek w rozumieniu Kodeksu spółek handlowych (KSH). Sformalizowanie holdingów oznacza bowiem z jednej strony autoryzację kierowania się interesem grupy spółek oraz wykorzystywania wiążących poleceń w strukturze korporacyjnej, a z drugiej strony system rozszerzonej odpowiedzialności spółki dominującej wobec mniejszości i wierzycieli.
Zasady prawa holdingowego
Nowa regulacja prawa holdingowego będzie obowiązywać od 13 października 2022 r. Została ona dodana jako Dział IV („Grupa Spółek”) do Tytułu I KSH ustawą z 9 lutego 2002 r. (dalej „Nowelizacja”).
Wynikają z niej następujące zasady:
∑ grupa spółek ma charakter sformalizowany, a podleganie regulacji KSH dotyczącej grupy spółek jest uzależnione od uzyskania formalnego statusu grupy;
∑ grupa spółek będzie realizować interes grupy spółek;
∑ grupą spółek kierować będzie zarząd spółki dominującej, m.in. przy wykorzystaniu wiążących poleceń wydawanych zarządowi spółki zależnej;
∑ ochrona interesu wspólników mniejszościowych i wierzycieli spółek zależnych ma być realizowana tylko w określonych sytuacjach i przez konkretne instrumenty prawne (np. sell-out, naprawienie szkody związanej z obniżeniem wartości akcji, roszczenie „przebijające” wierzyciela w sytuacji bezskutecznej egzekucji).
Jak powstanie grupa spółek?
Pojęcie grupy spółek będzie odtąd zarezerwowane dla tych holdingów, które spełnią wymogi określone Nowelizacją. Zgodnie z nową definicją grupy spółek (art. 4 § 1 pkt 51 KSH), w jej skład wchodzić będą wyłącznie spółki kapitałowe, tj. spółka dominująca oraz jedna lub więcej spółek zależnych, które kierują się wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu – interesu grupy spółek. Co istotne, w skład grupy jako spółka zależna nie może wejść spółka publiczna, spółka, która jest w likwidacji, upadłości lub też rozpoczęła podział swojego majątku (art. 2116 § 2 KSH). Kluczowe dla uzyskania statusu grupy spółek w rozumieniu KSH jest podjęcie przez zgromadzenie wspólników lub walne zgromadzenie spółki zależnej uchwały o uczestnictwie w grupie spółek, ze wskazaniem spółki dominującej >patrz infografika.
Jeżeli w skład grupy spółek ma wchodzić kilka spółek zależnych, każda z nich powinna podjąć odrębną uchwałę o uczestnictwie, ze wskazaniem spółki dominującej (art. 211 § 2 KSH). Treść uchwały nie powinna natomiast, wskazywać innych spółek zależnych, czyli „spółek-sióstr”. Uchwały o przystąpieniu do grupy spółek zapadać będą większością 3/4 głosów i mogą podlegać zaskarżeniu na zasadach ogólnych (art. 249 i nast. KSH, art. 422 i nast. KSH). Podjęcie takiej uchwały możliwe jest także przed 13 października 2022 r., przy czym jej skuteczność i rejestracja będą odroczone do czasu wejścia w życie Nowelizacji.
Grupa spółek istnieje od momentu wejścia w życie uchwały o przystąpieniu do grupy, a jej powstanie nie zależy do ujawnienia grupy spółek w rejestrze przedsiębiorców KRS, choć wpis do rejestru spółki dominującej i zależnej (lub w przypadku spółki matki mającej siedzibę za granicą, tylko do rejestru spółki zależnej) jest obligatoryjny.
W praktyce jednak to rejestracja holdingu w rejestrze przedsiębiorców KRS będzie kluczowa dla funkcjonowania grupy spółek. Od momentu ujawnienia wzmianki w rejestrze przedsiębiorców możliwe będzie bowiem stosowanie przepisów ułatwiających zarządzania grupą, a dotyczących:
∑ wiążących poleceń (art. 212 KSH);
∑ prawa kontroli spółki dominującej względem spółki zależnej (art. 216 KSH);
∑ prawa nadzoru rady nadzorczej spółki dominującej wobec spółek zależnych (art. 217 KSH);
∑ przymusowego odkupu (sell-out) i wykupu (squeeze- out) akcji i udziałów (art. 2110 2111 KSH)
∑ powoływania się przez menedżerów holdingu na interes grupy spółek (art. 211 § 4 KSH).
Interes grupy spółek a interes spółki zależnej
W Nowelizacji wprowadzono nowe pojęcie interesu grupy spółek (art. 211 § 1 i 4, 212 § 2 pkt 2 KSH), lecz go nie zdefiniowano, a także nie wskazano kto i w jakiej procedurze ma ów interes wyznaczyć. Z pewnością konieczne będzie tutaj sięgnięcie do strategii grupy spółek, która będzie ustalana na poziomie spółki – matki, z powołaniem się na uchwały jej wspólników (akcjonariuszy) lub radę nadzorczą spółki dominującej. „Odkodowanie”, co stanowi interes konkretnej grupy kapitałowej, jest natomiast kluczowe dla jej funkcjonowania, gdyż do interesu grupy spółek holding będzie się odwoływał w praktyce korporacyjnej, np. przy wydaniu wiążącego polecenia lub też obronie przed odpowiedzialnością za działanie szkodzące spółce zależnej (art. art. 211 § 4, 212 § 2 pkt 2 KSH).
Następstwem wprowadzenia pojęcia interesu grupy spółek jest immanentna kolizja pomiędzy tym interesem a interesem spółki zależnej. Co prawda, w uzasadnieniu do Nowelizacji wskazano, że implementowanie do KSH interesu grupy spółek nie daje ona podstaw do uznania jego nadrzędności nad interesem spółki, a jedynie ma być dyrektywą, aby dążyć do pogodzenia tych interesów, ale to wytyczna, która nie jest wystarczająca dla rozstrzygnięcia sytuacji konfliktowych, które w praktyce wystąpią.
Ustawa odnosi się do tego dylematu jedynie punktowo: w przypadku wydania wiążącego polecenia, spółka zależna (niebędąca spółką jednoosobową) może odmówić wykonania wiążącego polecenia wydanego przez spółkę dominującą, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest to sprzeczne z interesem (własnym) spółki zależnej i wyrządzi szkodę, która nie będzie naprawiona w ciągu 2 lat (art. 214 § 2 KSH).
Zresztą wprowadzenie interesu grupy spółek będzie oddziaływać także na sytuację spółek nie uczestniczących w sformalizowanych holdingach. W KSH pojawia się bowiem nowe pojęcie języka prawnego, co wymusi konieczność redefiniowania określonego przez orzecznictwo (por. wyrok SN z 5 listopada 2009 r., I CSK 158/09) interesu spółki, jako systemowo odrębnego od interesu grupy.
„Flagowe” wiążące polecenie
Najważniejszym instrumentem zarządzania grupą spółek jest wiążące polecenie, które wydaje spółce zależnej spółka dominująca, o ile jest to uzasadnione interesem grupy spółek. W praktyce polecenia te będzie wydawać zarząd spółki dominującej zarządowi spółki zależnej, który ma obowiązek ustosunkować się do polecenia podejmując uchwałę o wykonaniu lub o odmowie wykonania wiążącego polecenia.
Skorzystanie z instytucji wiążącego polecenia nakłada na oba zarządy daleko idące obowiązki i ryzyka.
Formułując wiążące polecenie zarząd spółki-matki będzie musiał, na piśmie lub w formie elektronicznej (art. 212 § 2-3 KSH):
∑ sprecyzować oczekiwane zachowanie spółki zależnej;
∑ wskazać, na czym polega realizacja interesu grupy spółek w drodze wykonania wiążącego polecenia;
∑ określić spodziewane korzyści spółki zależnej, które pojawią się w związku z wykonaniem wiążącego polecenia;
∑ określić szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania polecenia, a nadto sposób i termin ich naprawienia.
Następnie, wiążące polecenie podlegać będzie weryfikacji przez zarząd spółki zależnej.
Podjęcie decyzji przez zarząd spółki zależnej odnośnie do wykonania lub odmowy wykonania polecenia jest obarczone natomiast znacznym ryzykiem perturbacji proceduralnych i błędnej oceny merytorycznej.
Po pierwsze, decyzja o wykonaniu lub odmowie wykonania wymaga podjęcia przez zarząd spółki zależnej uchwały, oraz, jeżeli zapada decyzja o odmowie wykonania, także sporządzenia jej uzasadnienia. Otwiera to drogę do kwestionowania wiążących poleceń na drodze sądowej, gdyż uchwały zarządów spółek podlegają zaskarżeniu na podstawie art. 189 KPC (por. Uchwała (7) SN z 18 września 2013 r., III CZP 13/13).
Po drugie, choć przesłanki odmowy wykonania polecenia zostały wskazane w Nowelizacji, mają one charakter ocenny i nakładają na menedżerów spółki zależnej konieczność formułowania prognoz biznesowych i hipotez. Odmowa wykonania wiążącego polecenia może bowiem nastąpić:
∑ w przypadku spółki zależnej jednoosobowej jedynie, gdyby wykonanie polecenia doprowadziło do niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością;
∑ w przypadku spółki zależnej jednoosobowej i innych spółek zależnych, gdyby istniała uzasadniona obawa, że polecenie jest sprzeczne z interesem spółki zależnej i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona w terminie 2 lat od zdarzenia wyrządzającego szkodę (w ocenie bierze się pod uwagę bilans korzyści uzyskanych w związku z uczestnictwem w grupie – swoiste compensatio lucri cum damno [potrącenie zysku ze stratą]).
Ukłon w stronę interesariuszy
Projektodawcy Nowelizacji deklarowali, że chcą przeciwdziałać ryzykom wspólników mniejszościowych spółki zależnej w grupie spółek przez wprowadzenie dodatkowych uprawnień mniejszości. Stanowią one, jednocześnie, katalog ryzyk organizacyjnych dla grupy i jej menedżerów, zainteresowanych efektywnością zarządzania.
Należą do nich:
1. wniosek do sądu rejestrowego o wyznaczenie audytora w celu zbadania rachunkowości oraz działalności grupy spółek, który mogą złożyć wspólnicy lub akcjonariusze spółki zależnej, reprezentujący co najmniej 10 procent kapitału zakładowego spółki zależnej; co istotne, sąd jest związany wnioskiem mniejszości i ma obowiązek wyznaczenia audytora, a może ograniczyć przedmiot badania lub ustalić sposób udostępnienia wyników badania jedynie na wniosek spółek z grupy, z uwzględnieniem interesów wnioskodawcy i zainteresowanych spółek (art. 219 § 1-4 KSH);
2. wniosek wspólników lub akcjonariuszy reprezentujących nie więcej niż 10 procent kapitału zakładowego spółki zależnej o umieszczenie w porządku obrad najbliższego zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia kwestii podjęcia uchwały o przymusowym odkupie udziałów lub akcji przez spółkę dominującą, reprezentującą (bezpośrednio lub na podstawie porozumień z innymi osobami) co najmniej 90 procent kapitału zakładowego spółki zależnej (sell- out) (art. 2110 § 1-2 KSH);
3. prawo każdego wspólnika lub akcjonariusza spółki zależnej do dochodzenia od spółki dominującej naprawienia szkody wyrządzonej spółce zależnej wskutek wykonania wiążącego polecenia, której termin naprawienia określony w wiążącym poleceniu minął bezskutecznie; do dochodzenia odszkodowania stosuje się przepisy KSH dotyczące actio pro socio [powództwa służącego dochodzeniu roszczeń odszkodowawczych na rzecz spółki przez wspólnika] (art. 2112 § 1-7 KSH);
4. prawo każdego wspólnika lub akcjonariusza spółki zależnej do dochodzenia od spółki dominującej odszkodowania za obniżenie wartości jego udziałów lub akcji jeżeli obniżenie było następstwem wykonania wiążącego polecenia; adresatem roszczenia może być jednak jedynie spółka dominująca, która w dniu wydania wiążącego polecenia dysponuje pośrednio lub bezpośrednio na zgromadzeniu spółki zależnej większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy lub statutu spółki zależnej (art. 2113 § 1-5 KSH).
Ochronie wierzycieli spółki zależnej ma służyć wprowadzenie odpowiedzialności „przebijającej” spółki dominującej wobec wierzycieli, jeżeli egzekucja przeciwko spółce zależnej okazała się bezskuteczna (art. 2114 § 1-5 KSH).
Wierzyciel może więc oprzeć swoje roszczenia na domniemaniach, zaś – na skutek przeniesienia ciężaru dowodu – to pozwana spółka dominująca będzie objęta obowiązkiem wykazania, że nie ponosi winy lub też, że szkoda nie powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia, a ewentualnie także i tego, że szkoda nie powstała lub nie wynosi równowartości kwoty niezaspokojonej wierzytelności wobec spółki zależnej.
Korelatem ułatwień w zakresie zarządzania grupą mają być więc konkretne instrumenty stanowiące tarczę ochronną dla interesariuszy grupy – menedżerów, wspólników i wierzycieli spółek zależnych. Czas pokaże, czy te instrumenty stanowić będą efektywne zrównoważenie przewag organizacyjnych i biznesowych spółki dominującej.
—Prof. Katarzyna Bilewska, partner w Zespole Postępowań Sądowych i Arbitrażu, kieruje Praktyką Sporów Korporacyjnych w kancelarii Dentons
Podstawa prawna:
Ustawa z 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2022 r., poz. 807)
W cyklu „Nowelizacja KSH” opublikowaliśmy:
∑ 1 lipca „Nadzór właścicielski w spółkach kapitałowych – nowe kompetencje rad nadzorczych” ,
∑ 15 lipca „Zmiany w zakresie operacyjnego działania organów w spółkach kapitałowych”
∑ 29 lipca „Nowe sankcje dla członków zarządu i rady nadzorczej spółek”
3. Fiskus nie pozwala odzyskać kosztów doradztwa i reklamy
12 sierpnia 2022 | Prawo co dnia | Przemysław Wojtasik
Nie ma już ograniczeń w rozliczaniu usług niematerialnych, ale skarbówka każe je nadal stosować.
Przez cztery lata spółki męczyły się z przepisami ograniczającymi rozliczanie w kosztach CIT usług niematerialnych – doradczych, zarządczych czy reklamowych. Polski Ład zniósł limity. Fiskus nie zgadza się jednak na pełne rozliczenie nieodliczonych kosztów z poprzednich lat.
– Choć ograniczenia już nie obowiązują, skarbówka twierdzi, że firmy nadal muszą je stosować. To kontrowersyjne podejście – mówi Bartosz Sankiewicz, doradca podatkowy, partner w NGL Tax.
Nieodliczone wydatki z poprzednich lat
Chodzi o art. 15e ustawy o CIT. Od 2018 r. ograniczał rozliczanie w podatkowych kosztach wydatków na usługi niematerialne od podmiotów powiązanych.
– Roczny limit wynosił 3 mln zł powiększone o 5 proc. wartości wskaźnika tzw. podatkowej EBIDTY (zysk operacyjny) spółki. Zdecydowana większość firm z dużych grup kapitałowych go przekraczała. Nie mogły więc odliczyć wszystkich wydatków – mówi Bartosz Sankiewicz.
Artykuł 15e miał zahamować optymalizację podatkową polegającą na przerzucaniu kosztów do powiązanych spółek. Na cenzurowanym były m.in. usługi doradcze, zarządzania i kontroli, badania rynku, reklamowe, przetwarzania danych. Oraz „świadczenia o podobnym charakterze”. Efekt był taki, że spółki musiały przeglądać wszystkie umowy i analizować, które usługi są wyłączone z kosztów. A przepis bił rekordy popularności w interpretacjach i sprawach sądowych.
Polski Ład zniósł ograniczenie. Artykuł 15e ustawy o CIT od 1 stycznia 2022 r. już nie obowiązuje. Spółki odetchnęły i zaczęły się zastanawiać, czy można odzyskać nieodliczone w poprzednich latach koszty. Nadzieję pokładają w art. 15e ust. 9 ustawy o CIT, który stanowił, że wyłączone z kosztów wydatki można odliczyć w pięciu kolejnych latach. A także w przepisie przejściowym do Polskiego Ładu (art. 60 ust. 1), który gwarantuje zachowanie tego prawa.
Interpretacje skarbówki pokazują jednak, że odzyskanie wszystkich kosztów wcale nie będzie łatwe.
Oto przykłady. Z pytaniem do fiskusa wystąpiła spółka z o.o. zajmująca się skupem i przetwarzaniem odpadów. W ostatnich dwóch latach nabyła wiele usług niematerialnych od powiązanych firm. Z powodu ustawowych ograniczeń tylko część wydatków zaliczyła do podatkowych kosztów. Czy nieodliczoną nadwyżkę może rozliczyć w kosztach w 2022 r.?
Spółka twierdzi, że tak. Polski Ład zlikwidował bowiem ograniczenia. Jednocześnie przepis przejściowy dał prawo do odliczenia nadwyżki kosztów w kolejnych latach. Już bez limitu.
Surowe interpretacje
Co na to fiskus? Jego zdaniem, mimo że limit już nie obowiązuje, należy… nadal go stosować.
Podatnik, ustalając w 2022 r. prawo do odliczenia kosztów uprzednio wyłączonych na podstawie art. 15e ustawy o CIT, ustala limit odliczenia przypadający na dany rok – czytamy w interpretacji dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Reasumując, nadwyżkę kosztów z poprzednich lat nadal trzeba rozliczać z ograniczeniami (interpretacja nr 0111-KDIB1-2.4010.286.2022.1.EJ).
Podobnie było w sprawie spółki z o.o. sprzedającej farby i pokrycia. Chce rozliczyć nieodliczone koszty z lat 2018-2021.
Dla celów ustalenia limitu warunkującego prawo do odliczenia należy przyjmować, że art. 15e ustawy o CIT nadal jest stosowany – stwierdziła skarbówka (interpretacja nr 0111-KDIB2-1.4010.287. 2022.1.PB).
– Przepis przejściowy Polskiego Ładu odwołuje się do art. 15e ust. 9 ustawy o CIT. Ten stanowił, że nadwyżkę kosztów odliczamy „w ramach obowiązujących w danym roku limitów”. W 2022 r. limit już nie obowiązuje. Ze stanowiska skarbówki wynika jednak, że firmy muszą go stosować. I wiele z nich nie odzyska części nieodliczonych kosztów z poprzednich lat – podsumowuje Bartosz Sankiewicz.
Ekspert dodaje, że zgodnie z Polskim Ładem wydatki na usługi niematerialne od podmiotów powiązanych są uwzględniane w kalkulacji podatku minimalnego. Kwestia usług niematerialnych znalazła się też w przepisach o podatku od przerzucanych dochodów.
Paulina Karpińska-Huzior
adwokat i doradca podatkowy w kancelarii CMS
Przepisy ograniczające odliczanie wydatków na usługi niematerialne mocno utrudniły firmowe rozliczenia. Pamiętam wielogodzinne analizy umów, rozdzielanie na części faktur za ogólne usługi, np. wsparcia czy doradztwa, określanie wartości pojedynczych świadczeń i oczywiście spory z fiskusem. Dobrze, że tych przepisów już nie ma, bo napsuły firmom krwi. Niestety, stanowisko skarbówki pokazuje, że spółkom trudno będzie odzyskać wszystkie nieodliczone w poprzednich latach wydatki. Mogą oczywiście argumentować, że art. 15e ustawy o CIT był wyjątkiem od ogólnej zasady rozliczania wydatków w kosztach, a wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco i na niekorzyść podatników. Niełatwo będzie jednak do tego przekonać sądy, a skarbówka na pewno z własnej woli nie ustąpi. W efekcie część kosztów bezpowrotnie przepadnie.
4. Na czym polega waloryzacja w zamówieniach publicznych (3)
16 sierpnia 2022 | Dobra Administracja | Konrad Dyda
Możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy jest podstawą prawidłowej realizacji zamówień publicznych. Zawsze waloryzacja musi przebiegać w zgodzie z obiektywnymi uwarunkowaniami zdefiniowanymi przez ustawodawcę oraz strony umowy.
Ze skutkami wzrostu cen mierzy się dziś sektor publiczny, który przy malejących dochodach samorządów musi realizować zadania publiczne za wyższe ceny. Coraz częściej okazuje się, że ich wartość przekracza budżet przeznaczony na dane zadanie. Problem dotyka także umów, które zostały zawarte. Bez sprawiedliwej waloryzacji ich wykonywanie może być zagrożone. Na czym więc polega waloryzacja w zamówieniach publicznych?
Umowy należy zmieniać
Umów należy dotrzymywać – to podstawowa zasada prawa zobowiązań. Jednak w czasie wykonywania umowy mogą zajść okoliczności, które usprawiedliwiają jej zmianę. Za klasyczny przykład takiej sytuacji może zostać uznana nadzwyczajna zmiana stosunków.
W prawie zobowiązań jednym z ważniejszych zagadnień jest prawidłowe wyważenie proporcji pomiędzy stałością umowy – a więc prawidłowym realizowaniem tego, na co strony się umówiły – a możliwością jej zmiany związaną ze zmieniającymi się okolicznościami. Rozwiązanie wydaje się proste, jeżeli okoliczności zmieniły się na tyle, że istnieje racjonalna wątpliwość co do tego, że w nowych realiach kontrahenci nie zawarliby pierwotnej umowy, to można, a nawet należy ją zmienić, albo rozwiązać. Właściwie jest to także istota problemu waloryzacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Żyjemy w niestabilnych pod względem ekonomicznym czasach. Wzrosty cen dają się we znaki na rynkach surowców czy materiałów budowlanych. Wahania cen są tak duże, że praktycznie nie sposób skalkulować kosztorysu z kilkumiesięcznym wyprzedzeniem.
Dlatego tak istotną kwestią jest waloryzacja kontraktów w zamówieniach publicznych. Postulat wprowadzenia stosownych regulacji prawnych w tym zakresie pojawiał się od lat. Także obecnie rząd zapowiada wprowadzenie nowych przepisów podnoszących standard waloryzacji umów o zamówienia publiczne. Dopóki jednak stan prawny się nie zmieni – a na to się, jak na razie, nie zanosi – kluczowe znaczenie mają: art. 439–440 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z tymi przepisami klauzula waloryzacyjna musi zostać zawarta w każdej umowie w sprawie realizacji zamówienia publicznego – zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy – której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi. Nie ma jednak przeszkód, aby klauzule waloryzacyjne wprowadzić do każdej umowy o zamówienie publiczne. Ważne, aby zawsze zostały one sporządzone zgodnie z wymaganiami określonymi przez ustawodawcę. Tu zaś liczy się przede wszystkim obiektywne podejście do problemu zmiany umowy.
Zgodnie z art. 439 Prawa zamówień waloryzacja wynagrodzenia należnego wykonawcy jest możliwa wówczas, gdy doszło do zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jeżeli ceny lub koszty rosną, wzrastać powinno również wynagrodzenie wykonawcy. W przypadku zaś, gdy wskaźniki te maleją, wynagrodzenie powinno zostać zmniejszone. Dlatego waloryzacja umowy o zmówienie publiczne działa w dwie strony – jej kierunek zaś zależy od sytuacji gospodarczej.
Solidne kontrakty
Nie oznacza to, że zamawiający czy wykonawca mogą dowolnie – a tym bardziej arbitralnie – decydować o waloryzacji umowy. Tym samym nie każdy wniosek o waloryzację złożony przez wykonawcę musi być w całości i bezdyskusyjnie uwzględniony przez zamawiającego. Jednak zawsze powinien on stanowić początek negocjacji – odrzucenie takiej prośby może doprowadzić zamawiającego do sporych kłopotów. W każdym razie szczegółowe kwestie odnoszące się do waloryzacji powinny zostać zawarte w samej umowie w sprawie zamówienia – im szczegółowiej zostaną one napisane, tym lepiej.
Zawsze jednak – stosownie do art. 439 Prawa zamówień publicznych – klauzule waloryzacyjne w umowie muszą określać:
∑ poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
∑ sposób ustalania zmiany wynagrodzenia;
∑ sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
∑ maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Jak zawsze diabeł tkwi w szczegółach. Oczywiście wskazane zagadnienia mają charakter ogólny, jednak w pewnych aspektach doprecyzowuje je sam ustawodawca, umożliwiając także zamawiającemu i wykonawcy szczegółowe uregulowanie tego zagadnienia. Pierwszą sprawą, o której trzeba pamiętać jest początkowy termin waloryzacji. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert. Przy czym zamawiający może – ale nie musi – ustalić termin wcześniejszy. Dalej zmiany cen lub kosztów zawsze ustala się odnosząc się do ich poziomu, który został przyjęty przez wykonawcę w złożonej przez niego ofercie. W praktyce jest to jedno z najistotniejszych zagadnień w całej problematyce waloryzacji umów w sprawie zamówienia publicznego.
Obiektywne wskaźniki
Skoro od poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów zależy to czy i ewentualnie w jakim zakresie zmieni się wynagrodzenie należne wykonawcy, to jasne jest, że ustalenie poziomu tych zmian jest kluczową sprawą dla waloryzacji. Ustawodawca jednoznacznie wyklucza możliwość dowolnego ustalania tych wskaźników, choć daje jednocześnie zamawiającemu i wykonawcy pewną swobodę. W umowie w sprawie zamówienia publicznego mogą oni wybrać jeden z dwóch sposobów ustalania zmiany cen/kosztów: odesłanie do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów albo wskazanie innej podstawy. W pierwszym przypadku preferowane są dane publikowane przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, natomiast w drugim wykaz rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony do żądania zmiany wynagrodzenia.
Zawsze jednak chodzi o obiektywne wskaźniki. Z punktu widzenia zamawiających najlepszym rozwiązaniem jest odesłanie do danych GUS. Po pierwsze są one uznawane za miarodajne, co może mieć duże znaczenie w przypadku kontroli prawidłowości wydatkowania środków publicznych czy realizacji umowy. Po drugie zaś dają solidną podstawę do negocjacji z wykonawcą. W końcu ze statystyką trudno dyskutować.
Pierwszą część artykułu zatytułowaną „Jak wykonawcy widzą zamówienia publiczne” opublikowaliśmy 2 sierpnia
Drugą część zatytułowaną „Warto postawić na dialog” opublikowaliśmy 9 sierpnia w dodatku „Dobra administracja”
Konrad Dyda
prawnik w Kancelarii Jacek Kosiński Adwokaci i Radcowie Prawni
Dziś – zwłaszcza w przypadku kontraktów podpisywanych przed kilkoma miesiącami – wielu wykonawców stoi przed dylematem: albo umówione wynagrodzenie zostanie zwaloryzowane, albo wykonawstwo przestanie się opłacać, co zmusi do zastanowienia się nad planem zerwania umowy. I chociaż jasne jest, że zerwanie umowy przez wykonawcę może wyeliminować go z rynku zamówień, to jednak często jest to cena, na którą przedsiębiorcy decydują się, aby uratować swoją firmę. To z kolei stawia zamawiających w podwójnie trudnej sytuacji. Raz dlatego, że muszą oni na nowo wybrać wykonawcą, a dwa, że na pewno ceny w nowych ofertach będą wyższe, niż te, które proponowano w przeszłości. Dlatego waloryzacja jest lepszym i jednocześnie bardziej opłacalnym rozwiązaniem.