PZP | Prasówka | 19 kwietnia 2023 r.
Dziennik Gazeta Prawna
1. Gwarancja na lidera może nie wystarczyć. Konsorcja odpadają z przetargów
Sławomir Wikariak | dzisiaj, 07:00
Po wielu latach wciąż nie udało się wypracować jednej interpretacji dotyczącej wadium wnoszonego przez konsorcja. W efekcie tracą one szanse na wielomilionowe kontrakty.
Problem jest znany od wielu lat. W dużych przetargach firmy nie wnoszą wadium przelewem, tylko przedstawiają gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe. Przy pojedynczym wykonawcy sprawa jest prosta. Inaczej przy konsorcjach. Czy gwarancja wystawiona wyłącznie na lidera takiego konsorcjum jest wystarczająca, czy też powinni być wskazani wszyscy jego członkowie? Orzecznictwo jest w tym zakresie niejednolite.
– Warto, by wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mieli tego świadomość. Jeśli gwarancja będzie wskazywać tylko jednego z nich, to muszą liczyć się z tym, że ich oferta zostanie odrzucona. A skuteczność ewentualnego odwołania zależy od tego, na jaki skład orzekający trafią – ostrzega Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Bez pewności wypłaty
Najnowszym przykładem jest przetarg informatyczny o wartości kilkudziesięciu milionów złotych, w którym zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum właśnie z powodu tego, że gwarancja wadialna była wystawiona tylko na jednego jego członka. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 756/23) uznała tę decyzję za w pełni uzasadnioną.
Skład orzekający, obszernie odwołując się do wcześniejszego orzecznictwa, uznał, że zamawiający nie miałby gwarancji wypłacenia środków, gdyby zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie drugiego z konsorcjantów. Konsorcjum podkreślało solidarną odpowiedzialność członków wobec zamawiającego. Zdaniem KIO nie daje ona jednak pewności wypłacenia wadium przez gwaranta (w tej sprawie był nim bank).
„Izba zwraca uwagę na poglądy wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z których wynika, że nie zawsze wykluczenie czy odrzucenie mające za podstawę zachowanie wyłącznie jednego z członków konsorcjum musi wywierać skutek dla całego konsorcjum (…)” – zaznaczono w uzasadnieniu orzeczenia.
W tym przetargu gwarancja wadialna została udzielona na lidera jeszcze przed wystawieniem na jego rzecz pełnomocnictwa konsorcjum do reprezentowania go w przetargu. Zdaniem Artura Wawryły, nawet gdyby konsorcjum zawiązano wcześniej, to i tak dokument powinien albo obejmować je w całości, albo też wskazywać wszystkich jego członków.
– Jak podkreślono w orzecznictwie, solidarna odpowiedzialność dotyczy stosunku na linii konsorcjum-zamawiający, a nie konsorcjum-gwarant. Nie daje więc zamawiającemu pewności realizacji gwarancji z przyczyn leżących po stronie członka, który nie został objęty tym dokumentem – zaznacza prawnik.
O konieczności wskazywania w gwarancji pozostałych członków konsorcjum jest też mowa w wielu innych wyrokach KIO (m.in. o sygn. akt: KIO 242/23 i 305/23, 34/20 i 970/20) oraz sądów okręgowych (m.in. o sygn. akt XXIII ZS 31/21 i XII Ga 555/18).
Spór trwa
Nie brakuje jednak również przykładów orzeczeń idących dokładnie w drugą stronę i uznających, że wskazanie w gwarancji wadialnej wyłącznie lidera konsorcjum w sposób wystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego. Takie wnioski płyną chociażby z wyroków KIO o sygn. akt KIO 38/22 i KIO 39/22 (sprawy połączone) czy KIO 2713/18. W ostatnim ze wskazanych orzeczeń uznano nawet, że wystawienie gwarancji przed udzieleniem pełnomocnictw konsorcjalnych nie przekreśla jej ważności.
Na dopuszczalność wskazywania w gwarancji samego lidera wskazują również opinie Urzędu Zamówień Publicznych.
– Prezes UZP podtrzymuje stanowisko wyrażone w opublikowanych na stronie internetowej komunikatach dotyczących kwestii skuteczności gwarancji wadialnej wystawionej na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – zauważa rzecznik prasowy Michał Trybusz. I dodaje, że aby ujednolicić orzecznictwo, prezes UZP wniósł skargę kasacyjną w jednej z takich spraw.
Problem w tym, że zapadły na skutek tej skargi wyrok Sądu Najwyższego jest różnie odczytywany. Zdaniem UZP potwierdza on wprost możliwość wystawienia gwarancji na jednego z konsorcjantów.
– SN podkreślił, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie, a dla skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, w treści której wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, decydujące znaczenie powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” – podkreśla Michał Trybusz.
Zdaniem wielu składów orzekających po wydaniu wyroku SN, choć dopuszcza on możliwość wystawienia gwarancji na jednego z członków konsorcjum, to o objęciu nią zdarzeń leżących po stronie pozostałych członków musi przesądzać treść takiego dokumentu. Wskazano to nawet w ponownym wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku, wydanym po cofnięciu sprawy przez SN (sygn. akt XII Ga 555/18). Ostatecznie bowiem sąd ten, już prawomocnie, orzekł, że gwarancja wystawiona na lidera nie była wystarczająca.
Jak pokazuje najnowsze orzeczenie, spór w tym zakresie wciąż trwa. Czasem przybiera wręcz bezpośrednią formę, jak w sprawie przetargu na termomodernizację jednej ze szkół. Zamawiający odrzucił w nim ofertę konsorcjum, uznając, że wskazanie w gwarancji tylko jednego z jej członków jest niewystarczające. UZP podczas kontroli doraźnej uznał to za naruszenie przepisów. KIO w swej uchwale uznała natomiast zastrzeżenia zamawiającego do wyników tej kontroli (sygn. akt KIO/KD 6/21).
– W tym kierunku zdaje się zmierzać linia orzecznicza. Aby gwarancja wadialna mogła zostać uznana za prawidłową, jej treść powinna odzwierciedlać okoliczności wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Gwarancja może zatem wskazywać jednego wykonawcę (jednego z konsorcjantów) i być wystawiona na jego zlecenie, ale rekomendujemy, aby dodatkowo przynajmniej sygnalizowała w treści, że działa on jako lider konsorcjum lub że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko podmiot wskazany z nazwy w dokumencie, lecz także wszystkich innych wykonawców, z którymi zdecyduje się lub zdecydował się on złożyć ofertę – komentuje Tomasz Krzyżanowski, radca prawny z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.©℗
Rekordowy początek roku w przetargach / Dziennik Gazeta Prawna – wydanie cyfrowe
2. Dokumentów w przetargu nie bada się dla samej sztuki badania
Sławomir Wikariak | 17 kwietnia 2023, 08:06
W przetargu na modernizację oświetlenia ulicznego w jednej z gmin postawiono warunek wcześniejszej realizacji podobnej inwestycji. Doprecyzowano go w ten sposób, że chodzi albo o jedno zadanie obejmujące instalację lub modernizację 1 tys. punktów oświetleniowych, albo też o dwa zlecenia po 500 punktów. Firma, której ofertę uznano za najkorzystniejszą, wskazała dwie takie inwestycje – jedną na ponad 1 tys. i drugą na ponad 500 punktów oświetleniowych.
Konkurent zakwestionował poprawność referencji mających potwierdzać należyte wykonanie drugiej ze wskazanych umów. Z dokumentu nie wynikało bowiem, ile konkretnie punktów zainstalowano, a poza tym podpisali się pod nimi członkowie komisji odbioru, a nie osoba uprawniona (np. wskazana w KRS).
KIO nie zgodziła się z żadnym z tych zarzutów. Podkreśliła, że zamawiający po uznaniu, że pierwsza z umów potwierdza spełnianie warunku, nie musiał w ogóle weryfikować dokumentów dotyczących drugiej.
„Zamawiający, badając treść złożonego wykazu dostaw, poddaje analizie treść złożonego w postępowaniu dokumentu w takim zakresie, w jakim ten służy ocenie w zakresie postawionych w postępowaniu warunków. Jeśli zatem stwierdził, że już pierwsza z wymienionych w treści dokumentu dostaw jest wystarczająca, aby stwierdzić, że warunek ten został spełniony – na tej podstawie zasadnie uznał, że wykonawca warunki te spełnił” – można przeczytać w uzasadnieniu orzeczenia.
Jednocześnie skład orzekający uznał, że referencje dotyczące drugiej ze wskazanych umów były jak najbardziej poprawne. Z przepisów nie wynika bowiem w żaden sposób, by musiano w nich wprost wskazywać zakres wykonanych prac.
„Należy podkreślić, że referencje mają za zadanie potwierdzać należyte wykonanie konkretnego zamówienia, a wykonawcy nie mają wpływu na ich treść, gdyż te wystawiane są przez podmiot od nich niezależny” – zaznaczono w uzasadnieniu. Dokument ten nie musiał być też podpisany przez osoby specjalnie do tego umocowane. Nie jest bowiem oświadczeniem woli, tylko oświadczeniem wiedzy, które może potwierdzić zwykły przedstawiciel inwestora.
orzecznictwo
Podstawa prawna
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 609/23
https://www.gazetaprawna.pl/firma-i-prawo/artykuly/8699767,dokumenty-w-przetargu-warunki-kio.html
Rynek Infrastruktury
Śląskie. Duże zainteresowanie budową mostu na DK-11
ep. | Data publikacji: 18-04-2023
Aż 15 wykonawców stanęło do przetargu na budowę nowego mostu w ciągu drogi krajowej nr 11 w miejscowości Tworóg. GDDKiA przeznaczyła na realizację inwestycji 4,815 mln zł.
Inwestycja będzie realizowana na terenie powiatu tarnogórskiego. Most na cieku Blaszynówka będzie rozebrany, a w jego miejsce powstanie nowy obiekt.
Najtańsza oferta ma wartość 4,266 mln zł i złożyła ją firma Primost Serwis z Będzina. Kolejna – 4,785 mln zł została złożona przez Himmel i Pepesch z Opola, a trzecia w kolejności pod względem ceny należy do Przedsiębiorstwa Remontów Uli i Mostów z Gliwic – 4,791 mln zł. Pozostałe propozycje przekraczają budżet inwestora.
Najdroższa z ofert ma wartość 6,203 mln zł i pochodzi od spółki Hucz z Częstochowy (wpłynęła także oferta na kwotę ponad 8 mln zł, ale z podanych przez inwestora informacji wynika, że została złożona omyłkowo, z formularza wynika bowiem, że dotyczy innego postępowania).
Teraz GDDKiA przeanalizuje oferty. Wybrany wykonawca po podpisaniu umowy będzie miał 13 miesięcy na wykonanie prac.
Portal ZP
Dlaczego warto wybrać tryb podstawowy z negocjacjami (zamiast bez negocjacji), aby udzielić zamówienia publicznego?
Katarzyna Bełdowska | Dodano: 18 kwietnia 2023
Czy istnieją jakieś zagrożenia dla zamawiającego, który decyduje się skorzystać z trybu podstawowego z możliwością negocjacji zgodnie z art. 275 ust. 2 ustawy Pzp? Dlaczego tak mało zamawiających decyduje się na tę formę procedowania? Tryb podstawowy w wersji II (z możliwością negocjacji) można stosować zamiennie z trybem podstawowym w wersji I (bez negocjacji). Nasz ekspert wyjaśnia, dlaczego warto wybrać procedurę z negocjacjami i jakie wiążą się z nią trudności.
Przepisy regulujące tryb podstawowy znajdują się w dziale – „Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne” – w art. 275–296 ustawy Pzp.
Ustawodawca przewidział możliwość udzielenia zamówienia w trybie podstawowym aż w trzech wersjach: bez negocjacji, z możliwością przeprowadzenia negocjacji oraz z negocjacjami, z tym, że wybór stosownego wariantu spoczywa na zamawiającym i trzeba go dokonać przed wszczęciem postępowania. Większość zamawiających realizuje zamówienia, stosując wariant I trybu podstawowego najbardziej zbliżony do przetargu nieograniczonego tj. bez negocjacji.
Ważne!
Podstawowym powodem braku zainteresowania trybem podstawowym w wersji II jest prawdopodobnie swego rodzaju strach przed nieznanym i wątpliwości interpretacyjne, jakie mogą pojawić się w następstwie decyzji o żądaniu ofert dodatkowych.
Tymczasem poza obowiązkiem uwzględnienia w SWZ kilku, dodatkowych informacji, trudno jest wskazać jakiekolwiek argumenty przeciw stosowaniu przez zamawiających trybu podstawowego z możliwością negocjacji.
Argumenty przemawiające za trybem podstawowym z możliwością negocjacji:
1. W trybie podstawowym zamawiający ma możliwość negocjowania treści ofert, głównie ceny. To w sposób oczywisty zmniejsza szansę zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp.
2. Wariant II trybu podstawowego niewiele różni się w zakresie wymogów proceduralnych od wariantu I. Jego stosowanie nie jest skomplikowane, a może okazać się bardziej efektywnym instrumentem zakupowym.
3. Zastrzeżenie negocjacji należy traktować jako swego rodzaju zabezpieczenie się na wypadek braku możliwości wyboru oferty na podstawie jej pierwotnej treści. Zamawiający podejmuje decyzję o negocjacjach, dopiero po tym jak zbada oferty.
4. Wykonawcy nie mają prawa żądać przeprowadzenia negocjacji. Decyzja w tej mierze leży w gestii zamawiającego. Postępowanie może być zakończone bez negocjacji i wówczas niczym nie różni się od wariantu I trybu podstawowego.
5. W obu przypadkach w toku przygotowania postępowania sporządzana jest SWZ, tj. ostateczny dokument zamówienia. Warianty te różnią się między sobą w zasadzie tylko tym, że w wariancie I na pewno nie dojdzie do negocjacji, a w wariancie II – jeżeli zamawiający uzna to za stosowne, będzie mógł negocjować te elementy treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów.
Trudności, które sygnalizują zamawiający stosujący tryb podstawowy z możliwością negocjacji:
1. Zarówno wariant I jak i II trybu podstawowego wymagają od zamawiającego znajomości przedmiotu zamówienia i możliwości skonstruowania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. W obu wariantach trybu podstawowego niedopuszczalne jest negocjowanie warunków zamówienia i ingerencja w opis przedmiotu zamówienia oraz wymogi SWZ. Wariant II nie ma tu przewagi nad wariantem I.
2. Dopuszczenie negocjacji w wariancie II skutkuje obowiązkiem uwzględnienia tego w SWZ. Musi ona zatem dodatkowo wskazywać:
– możliwość przeprowadzenia negocjacji,
– opis sposobu ograniczenia liczby wykonawców (odsyłam do art. 281 ust. 3 oraz art. 288 ustawy Pzp) – ograniczenie nie jest obowiązkowe!,
– ewentualnie kryteria oceny ofert w ramach których zamawiający może prowadzić negocjacje, niemniej, nie jest to obowiązek zamawiającego. Kryteria te zostaną bowiem wskazane w zaproszeniu do negocjacji i nie mogą być inne niż te, z SWZ służące do oceny ofert.
3. Jeżeli zamawiający podejmie decyzję o negocjacjach, będzie musiał wykonać w postępowaniu 4 dodatkowe czynności:
– kwalifikacja wykonawców do negocjacji – tylko jeżeli zastrzegł ograniczenie liczby wykonawców,
– przekazanie wszystkim wykonawcom, którzy złożyli oferty informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp,
– zaproszenie wykonawców do negocjacji (treść zaproszenia do negocjacji musi spełniać warunki z art. 289 ust. 5 ustawy Pzp), oraz przeprowadzenie negocjacji,
– zaproszenie wykonawców do złożenia ofert dodatkowych i ich zbadanie zgodnie z art. 294 i 296 ustawy Pzp.
O trybie podstawowym bez negocjacji i z możliwością negocjacji przeczytasz także tutaj:
Tryb podstawowy bez negocjacji krok po kroku – schemat procedury
Tryb podstawowy z możliwością negocjacji – schemat procedury
Podstawa prawna
art. 275 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.).
Wnp
Budimex mocno zainwestuje w OZE. Jest nowa spółka
Bartosz Dyląg | Dodano: 18-04-2023 10:45
BXF Energia to nowa spółka zawiązana we wtorek przez Budimex i jego hiszpańskiego większościowego udziałowca Ferrovial. Celem spółki jest uzyskanie 500 MW mocy w ciągu 5 lat w farmach fotowoltaicznych i wiatrowych.
51 udziałów w BXF Energia ma Budimex, 49 proc. Ferrovial.
– Chcemy założyć podmiot, który będzie zajmował się rozwojem projektów infrastrukturalnych, zwłaszcza w zakresie odnawialnych źródeł energii – wyjaśnia prezes BXF Energia Piotr Świecki. – Wcześniej podjęliśmy decyzję, że chcemy angażować się w rozwój tego typu projektów. Jesteśmy zaangażowani w projekty o łącznej mocy 112 MW w fotowoltaice i 110 MW w instalacjach wiatrowych – dodaje.
Spółka w budowie ma farmę fotowoltaiczną Kamelię o mocy 14 MW i wiatrową Magnolia o mocy 7 MW.
– Celem Budimeksu jest dywersyfikacja portfela, chcemy aktywnie uczestniczyć w transformacji energetycznej, rozwoju odnawialnych źródeł energii – wskazuje Piotr Świecki.
W 2027/2028 naszym celem jest 500 MW mocy w farmy fotowoltaiczne i wiatrowe w fazie budowy i eksploatacji.
Amando Zuluaga, dyrektor ds. infrastruktury energetycznej w Ferrovialu wyjaśnia, że w Ferrovialu biznes jest relatywnie młody, działalność w OZE trwa od 1,5 roku.
– W Polsce trudno o lepszego partnera niż Budimex, który jest marką o uznanej reputacji. Cele nowej spółki są ambitne, ale jednocześnie realistyczne – ocenia Amando Zuluaga.
Jak wskazuje przedstawiciel Ferrovialu, w tym przedsięwzięciu połączono wiedzę, umiejętności Ferrovialu z umiejętnościami, relacjami Budimexu w Polsce. – Mamy nadzieję, że to przedsięwzięcie pozwoli wzbogacić polski miks energetyczny i zmniejszyć uzależnienie od jednego źródła energii – dodaje Amando Zuluaga.
– Polski rynek postrzegamy jako dużą szansę. To bardzo duża europejska gospodarka, ale zależna od paliw kopalnych – wyjaśnia Gonzalo Nieto, dyrektor generalny ds. infrastruktury energetycznej i mobilności w Ferrovialu.
https://www.wnp.pl/budownictwo/budimex-mocno-zainwestuje-w-oze-jest-nowa-spolka,700504.html