PZP | Prasówka | 20 grudnia 2022 r.
Dziennik Gazeta Prawna
1. Kary umowne podzieliły zamawiających i wykonawców
Patrycja Otto | 13 grudnia 2022, 08:45
Uchylając jeden z przepisów covidowych, ustawodawca wprowadził jednocześnie okres przejściowy, w którym nie można potrącać kar umownych od podmiotów realizujących zamówienia publiczne. Mimo to pojawiają się próby wcześniejszego egzekwowania tych należności. Zdaniem niektórych bezprawne.
– Poszkodowanych przedsiębiorców przybywa – wskazuje Sylwester Kuchnio, radca prawny w zespole prawa zamówień publicznych i kontraktów rządowych kancelarii Dentons, członek głównej komisji orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. O żądaniach w zakresie kar umownych donoszą też w nieoficjalnych rozmowach z DGP inne kancelarie prawne. Przyznają, że mimo odmowy wypłaty należności z gwarancji zamawiający i tak podejmują działania w celu jej uzyskania. Twierdzą, że czasowy zakaz dokonywania potrąceń oraz wypłaty z gwarancji wprowadzony w art. 32 ust. 1 ustawy z 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2022 r. poz. 1768) dotyczy wyłącznie kar umownych zastrzeżonych „na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”. Nie dotyczy natomiast odstąpienia od umowy, a ich roszczenia wiążą się akurat z tym.
Zamawiający argumentują, że wspomniany art. 32 uchylił art. 15r1 tzw. specustawy covidowej (czyli ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 lub innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2095; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2185), a ta ostatnia regulacja nie przedstawiała pełnego katalogu kar umownych. Wskazywała jedynie, że chodzi o kary zastrzeżone na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Tym samym – twierdzą zamawiający – zakaz stosowania kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy, a także ich wypłaty z gwarancji nie obowiązywał ani w okresie ustawowego trwania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, ani nie obowiązuje teraz w okresie przejściowym – po uchyleniu art. 15r1 specustawy covidowej. [ramka 1]
Ramka 1
Przejściowe odroczenie
W treści ustawy nowelizującej specustawę covidową (art. 32) ustawodawca określił terminy, z upływem których zamawiający mogą potrącać naliczone kary umowne, a także dochodzić ich zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Następuje to w trzech etapach, w zależności od daty, w której miało miejsce zdarzenie dające podstawę do naliczenia kary umownej:
1. od 1 października 2022 r. możliwe jest już dochodzenie naliczonej kary dla roszczeń dotyczących zdarzeń, które powstały do 31 grudnia 2020 r.;
2. od 1 stycznia 2023 r. będzie możliwe dochodzenie naliczonej kary dla roszczeń dotyczących zdarzeń, które powstały od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r.;
3. od 1 kwietnia 2023 r. można będzie dochodzić naliczonej kary dla roszczeń dotyczących zdarzeń powstałych od 1 stycznia 2022 r. do 24 sierpnia 2022 r.
Aby jednak odroczenie chroniło przed dochodzeniem kary umownej z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wykonawca musi przedłużyć ważność takiego zabezpieczenia na 14 dni przed jej upływem, jeśli upływ ten ma nastąpić na ponad 13 dni przed datą, w której potrącenie kary umownej staje się możliwe. A zatem, jeśli ważność tego zabezpieczenia upływa przed upływem ww. terminów, to zamawiający są uprawnieni do wcześniejszego dochodzenia kar umownych z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. ©℗
Nie wiadomo, o co chodzi
Skąd jeszcze wynikają problemy z interpretacją przepisów? Jak zauważa Sylwester Kuchnio, wspomniany art. 32 ustawy nowelizującej specustawę covidową wskazuje na początkowe daty, od których zamawiający mogą dokonywać potrąceń kar umownych, a także ich zaspokojenia z zabezpieczenia, odnosząc taką możliwość do dat, w których powstały określone „zdarzenia”. Nie definiuje natomiast, o jakie zdarzenia chodzi. – Na podstawie kontekstu normatywnego należy przyjąć, że chodzi o te zdarzenia, o których mowa w uchylanym art. 15r1, czyli zdarzenia, w związku z którymi zastrzeżono tę karę. Zatem zasadnicza kontrowersja związana z możliwością potrącania kar umownych, a także ich zaspokajania z zabezpieczenia, wiąże się z prawidłowym określeniem sankcjonowanego karami umownymi „zdarzenia” i stwierdzeniem, w którym z okresów wskazanych w art. 32 ust. 1 ustawy uchylającej ono wystąpiło – twierdzi Sylwester Kuchnio.
Oczekiwanie, że literalna interpretacja danego przepisu jest jedynym właściwym sposobem jego wykładni, to jeden z problemów polskiego prawa – uważa natomiast Mirella Lechna-Marchewka, kierująca wrocławskim biurem kancelarii Wardyński i Wspólnicy.
– Wykładnia polskich przepisów prawa zawsze zaczyna się od wykładni językowej. Niestety najczęściej na tym etapie się kończy i tym samym nie uwzględnia rezultatów wykładni systemowej czy celowościowej – podkreśla mecenas. Jednak – jak zaznacza – w przypadku art. 15r1 można stwierdzić, że jego treść jest jasna z językowego punktu widzenia: wymagane przepisem zachowanie zamawiającego (zakaz potrącania kary) aktualizuje się w przypadku zaistnienia powiązania czasowego pomiędzy zdarzeniem, będącym podstawą do naliczenia kary umownej, a okresem trwającej epidemii. Brak jest więc podstaw do formułowania innych elementów normy prawnej. Taka interpretacja nie koliduje też z wykładnią systemową i celowościową przepisu.
– Celem tego przepisu była ochrona płynności finansowej wykonawców w trudnym okresie pandemii. Błędna praktyka stosowania przepisu przez zamawiających może więc wynikać z utrwalonego w naszym kraju sposobu stosowania przepisów o karach umownych w kontekście dyscypliny finansów publicznych, czyli niechęci do podejmowania ryzyka odstąpienia od egzekwowania kary umownej wobec możliwości odmiennej oceny znaczenia normy prawnej przez podmioty kontrolujące zamawiającego – uważa Mirella Lechna- Marchewka.
To wszystko sprawia, że między zamawiającymi a wykonawcami pojawiają się spory. I chodzi w nich nie tylko o to, czy za wspomniane „zdarzenia” uznajemy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, czy także odstąpienie od niej. W sporach chodzi również o to, czy za zdarzenia, o których mowa w art. 15r1 oraz w przepisach przejściowych, należy uznać np. pierwotne opóźnienie w pracach wykonawcy, które miało miejsce w danym okresie i trwa jedynie w okresach późniejszych, zdefiniowanych w art. 32 ustawy uchylającej, czy też zdarzeniem takim jest np. każdy kolejny dzień opóźnienia, za który przysługują kary umowne i tym samym przysługują i zostają naliczone dopiero w okresach późniejszych niż samo pierwotne opóźnienie.
– W skrajnym przypadku kary za kolejne „fazy” opóźnienia mogą wystąpić po wejściu w życie ustawy uchylającej. Powodowałoby to, iż przepisy przejściowe ograniczające możliwość potrącania kar we wskazanych okresach tego typu kar już by nie dotyczyły – zauważa Sylwester Kuchnio i podkreśla, że rozstrzygnięcie powyższej kwestii wcale nie jest banalne i jednoznaczne. Istnieją bowiem argumenty przemawiające za obiema interpretacjami. To, ku której należy się skłonić, może być uzależnione od analizy danego stanu faktycznego.
Rekompensata za uchylenie ochrony
– Rynek zamówień publicznych, polegając na art. 15r1, zakładał, że dopóki będą przesłanki do utrzymania stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce oraz przez 90 dni po ich ustaniu, dopóty samodzielna egzekucja kar umownych przez zamawiających będzie ograniczona. Uchylenie art. 15r1 w sytuacji trwającej nadal epidemii narusza zasadę pewności prawa – twierdzi Mirella Lechna-Marchewka. Skoro na tle art. 15r1 zdarzały się potrącenia kar umownych wbrew tej regulacji, to tak samo będą się zdarzać potrącenia kar z naruszeniem okresów przejściowych. O ile dotyczyć one będą zdarzeń, jakie miały miejsce w danym okresie objętym odroczeniem egzekwowania kary na podstawie art. 32, nie trudno będzie przedsiębiorcom wykazać nieskuteczność potrącenia, analogicznie jak w sprawach dotyczących potrąceń dokonanych z naruszeniem art. 15r1. – Wymagać to będzie zainicjowania postępowania sądowego przez wykonawcę. Jednak by rozstrzygnięcie było dla niego korzystne, sąd musi ustalić, że zdarzenie, którego dotyczy kara umowna, wystąpiło w odpowiednim okresie, pomiędzy 24 czerwca 2020 r. a 24 sierpnia 2022 r. – informuje Mirella Lechna-Marchewka. Przypomnijmy: 24 sierpnia 2022 r. bez żadnego vacatio legis przestał obowiązywać art. 15r1 specustawy covidowej. Oznaczało to uchylenie obowiązującego od 24 czerwca 2020 r. w zamówieniach publicznych zakazu potrącania kar umownych oraz dochodzenia ich z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.©℗
Wątpliwe kumulowanie kar
Omawiany przepis nie wyznaczał pełnego katalogu zdarzeń objętych jego regulacją. Tym samym każde zdarzenie, z którym umowa wiąże karę umowną, w opinii prawników należy oceniać w kontekście okresu obowiązywania ochrony. Nie ma więc znaczenia, czy chodzi o zwłokę w realizacji przedmiotu umowy, czy o odstąpienie od umowy na skutek jej nienależytego wykonywania przez wykonawcę. Jeśli jednak pojawia się w sprawie wątek kary umownej za odstąpienie, to trzeba pamiętać o wątpliwościach, jakie budzi w praktyce możliwość kumulowania kar umownych. Uważa się za niedopuszczalne łączne dochodzenie kary umownej zastrzeżonej na wypadek opóźnienia lub zwłoki w wykonaniu zobowiązania oraz kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy.
Możliwości wykonawcy
Prawnicy zwracają uwagę na to, że między wpłynięciem wniosku o wypłatę należności z tytułu kar umownych a ich wypłatą upływa z reguły od 14 do 21 dni. To jest czas, który wykonujący zamówienie publiczne mogą wykorzystać, by wystąpić do sądu o zabezpieczenie, które uniemożliwia wypłatę należności z gwarancji.
Co jeszcze mogą zrobić wykonawcy? Mogą dochodzić unieważnienia czynności potrącenia i zwrotu kar umownych potrąconych – jako niezgodnych z art. 15r1 lub przepisami przejściowymi – na drodze powództwa cywilnego przed sądem powszechnym.
– Kwestia potrącenia nie jest jednak równoważna z zasadnością naliczenia kar umownych i ich przysługiwania zamawiającemu. Teoretycznie więc zasadne kary umowne i tak wcześniej czy później zostaną najprawdopodobniej zapłacone czy wyegzekwowane. Dlatego wykonawcy powinni każdorazowo rozważyć, czy opłacalne jest dla nich kwestionowanie samego potrącenia bez kwestionowania materialnej zasadności naliczenia i przysługiwania danych kar umownych za dane zdarzenie – zauważa Sylwester Kuchnio.
Konsekwencje nadgorliwości
Głównym negatywnym skutkiem nieprawidłowego stosowania przepisów przejściowych przez zamawiających może być, w opinii mecenasa, przyspieszona utrata płynności finansowej przez wykonawców, a w konsekwencji ich upadłość.
Z kolei zamawiającym publicznym niestosowanie się do nowej regulacji może grozić odpowiedzialnością odszkodowawczą w przypadku możliwości wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy poniesioną przez wykonawcę szkodą a bezprawnym działaniem zamawiającego. Dotyczy to również sytuacji, gdy możliwe będzie wykazanie wysokości tej szkody poniesionej przez wykonawcę. ©℗
Ramka 2
Jak się zmieniały przepisy
▶ Artykuł 32 ustawy nowelizującej specustawę covidową
Ust. 1. W przypadku roszczeń, których dochodzenie zostało ograniczone na podstawie art. 15r1 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 10 i które dotyczyły zdarzeń powstałych:
1) do dnia 31 grudnia 2020 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 października 2022 r.;
2) w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2023 r.;
3) w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 kwietnia 2023 r.
Ust. 2. Terminy przedawnienia roszczeń, o których mowa w art. 15r1 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 10, których bieg nie rozpoczął się do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, a rozpoczęty uległ zawieszeniu do tego dnia, odpowiednio rozpoczynają swój bieg albo biegną nadal w przypadku, o którym mowa w:
1) ust. 1 pkt 1, od dnia 1 października 2022 r.,
2) ust. 1 pkt 2, od dnia 1 stycznia 2023 r.,
3) ust. 1 pkt 3, od dnia 1 kwietnia 2023 r.
– z tym że upływ terminu przedawnienia może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 30 dni od dnia, w którym zawieszony termin rozpoczął swój bieg.
Ust. 3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy do dnia:
1) 13 października 2022 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 1,
2) 13 stycznia 2023 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2,
3) 13 kwietnia 2023 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3
– zamawiający może dochodzić zaspokojenia z tego zabezpieczenia jeszcze przed upływem terminów wskazanych odpowiednio w ust. 1 pkt 1–3, chyba że wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.
▶ Uchylony art. 15 r1 specustawy covidowej
Ust. 1. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
Ust. 2. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.
Ust. 3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.
Ust. 4. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.
Ust. 5. Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1–4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów. ©℗
2. Sporów przetargowych nie mogą rozstrzygać urzędnicy
Sławomir Wikariak | 13 grudnia 2022, 08:10
Krajowa Izba Odwoławcza działa nadzwyczaj sprawnie, ale mnożą się pytania o jej niezależność.
Wypracowany przez Polskę autorski system rozpoznawania sporów przetargowych trudno porównać do jakiegokolwiek innego w Unii Europejskiej. Obchodząca właśnie 15. rocznicę swej działalności Krajowa Izba Odwoławcza to organ quasi-sądowy, który pełni rolę pierwszej instancji w orzekaniu w sprawach dotyczących zamówień publicznych. Jego niekwestionowanym atutem jest szybkość działania – Polska jest pod tym względem liderem w UE. Czas oczekiwania na wydanie wyroku wynosi w tej chwili średnio 13 dni.
Choć KIO działa nadzwyczaj sprawnie, to jednocześnie coraz więcej wątpliwości budzi jej pozycja. Od prawie półtora roku pozostaje bez prezesa (nabór na to stanowisko, po pierwszym nieudanym konkursie, niebawem powinien się zakończyć), członkowie izby są powoływani przez ministra, a nie jak wcześniej przez premiera, pojawił się też niepokojący precedens w postaci odwołania jednego z nich.
– Niestety, choć waga spraw rozpoznawanych przez KIO jest coraz większa, to status samej izby jest coraz niższy. Tymczasem, gdy tworzyliśmy KIO, zakładaliśmy, że nadany jej status będzie przejściowy i z czasem będzie ewoluował w stronę sądu. Dlatego uważam, że czas powrócić do dyskusji nad umiejscowieniem izby w systemie zamówień publicznych – mówił Tomasz Czajkowski, były wieloletni prezes UZP, a dzisiaj redaktor naczelny miesięcznika „Zamówienia Publiczne Doradca”, który zorganizował debatę „Piętnaście lat Krajowej Izby Odwoławczej – i co dalej?”.
Choć problem może się wydawać akademicki, to ma wymiar jak najbardziej praktyczny. KIO kieruje chociażby pytania prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dotychczas były one rozstrzygane, ale nie ma pewności, czy przy kolejnym tego typu wniosku skład orzekający nie zechce sprawdzić statusu izby i tego, czy gwarantuje on niezależność, choćby ze względu na sposób powoływania członków. Powołuje ich szef resortu rozwoju, co samo w sobie może być postrzegane w kategoriach konfliktu interesów, skoro ten sam minister jednocześnie jest odpowiedzialny za rozdział funduszy europejskich.
Minister powołuje i odwołuje
To tylko początek wątpliwości dotyczących niezależności członków KIO.
– Dla mnie mniejszym problemem jest to, że powołuje ich minister, większym to, że on również może ich odwołać. O ile bowiem Europejski Trybunał Praw Człowieka dopuszcza powoływanie sędziów przez urzędników administracji, o tyle nie mogą być oni arbitralnie odwoływani. Tymczasem nasze przepisy przewidują taką możliwość – przekonywał dr Maciej Lubiszewski z Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
Znów nie jest to przykład czysto akademicki, ponieważ w tym roku minister rozwoju odwołał jednego z członków KIO. Przepis, który mu na to pozwala, jest na tyle pojemny, że można pod niego podciągnąć naprawdę wiele. Co gorsza – odwołany członek pozostaje w zasadzie bezbronny, jedyne co może zrobić, to wnieść sprawę do sądu pracy. Ale nawet gdyby wygrał, to nie zostanie przywrócony do orzekania. Poza satysfakcją może co najwyżej wywalczyć odszkodowanie.
Od lat powtarza się również postulat dotyczący zarobków członków KIO. Podstawowa ich pensja wynosi w tej chwili ok. 6,6 tys. zł netto. Ostatnią poważniejszą podwyżkę dostali w 2017 r.
– Jest rzeczą kompletnie niemoralną, żeby ktoś, kto orzeka w sprawie o 10 mld zł, zarabiał tak mało. Ta sytuacja musi rodzić podejrzenia, czy nie znajdzie się ktoś, kto nie zechce zarobić więcej. Wierzę głęboko, że nic takiego się nie wydarzy, ale szacunkowi do KIO ta sytuacja bez wątpienia nie służy – podkreślał dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski, wykładowca w Uczelni Łazarskiego i radca prawny z Grupy Doradczej Sienna.
Trzeba zachować szybkość
Mijają właśnie dwa lata od czasu obowiązywania nowych przepisów o zamówieniach publicznych, po którym to czasie zaplanowano przegląd tych regulacji. Zdaniem uczestników debaty to dobry moment, by zastanowić się również nad przyszłością KIO. Jednym z możliwych kierunków jest włączenie jej w struktury sądownictwa. Niewątpliwym plusem byłby tu wzrost prestiżu i niezależności.
– Nie jestem jednak do końca przekonany, czy to dobra droga. Obawiam się, że włączenie KIO w struktury wymiaru sprawiedliwości utrudniłoby sprawne rozstrzyganie sporów ze względów proceduralnych. Dzisiaj ta procedura jest elastyczna, dzięki czemu udaje się tak szybko rozpoznawać sprawy – zaznaczył Jan Kuzawiński, wiceprezes pełniący obowiązki prezesa KIO.
– Są jednak mechanizmy, które moglibyśmy adaptować do działalności KIO, wzorując się choćby na izbach morskich. Pozwoliłoby to zachować szybkość jej orzekania, jednocześnie zwiększając niezależność – przekonywała Małgorzata Stręciwilk, była prezes UZP i członek KIO, dziś radca prawny.
Wszyscy uczestnicy dyskusji zgodzili się, że absolutnie niezbędne jest wyłączenie izby ze struktury UZP. Choć formalnie KIO nie podlega urzędowi, to jednocześnie nie ma odrębnego budżetu, przez co siłą rzeczy jest z nim powiązana. Zarazem rozpoznaje zarzuty co do wyników kontroli prezesa UZP, co znów może być postrzegane jako konflikt interesów. ©℗
KIO ma coraz więcej pracy / Dziennik Gazeta Prawna – wydanie cyfrowe
Portal ZP
1. Kiedy wystąpi istotna zmiana w treści oferty w związku z jej korektą?
Justyna Rek-Pawłowska | Dodano: 15 grudnia 2022
Aby właściwie ocenić, czy korekta „innej omyłki” spowoduje istotną zmianę w treści oferty, należy odnieść się do konkretnej sytuacji faktycznej. Pojęcie „istotnych zmian w treści oferty” jest nieostre i ma charakter ocenny. Poniżej 3 reguły, którymi warto kierować się przy weryfikacji istotności oczywistych omyłek (wyrok z 13 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3772/21).
W orzecznictwie wypracowano reguły, które można zastosować dokonując oceny istotności omyłki w ofercie:
1) istotna zmiana treści oferty to znacząca, istotna zmiana treści oświadczenia woli wykonawcy;
2) zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę;
3) omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, muszą mieć taki charakter, aby ich zamawiający mógł je poprawić samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
O tym, czy po korekcie omyłki istotnie zmieni się treść oferty, decyduje zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty. O istotności innej omyłki nie decyduje to, czy zmiana wpływa na cenę lub czy dotyczy essentialia negotii oferowanego świadczenia.
KIO uznała, że w opisanej sytuacji:
1) uzupełnienie oferty o producenta stanowiłoby istotną zmianę w treści oferty odwołującego, gdyż identyfikowałoby treść świadczenia oferowanego zamawiającemu;
2) formularz cenowy był jedynym źródłem wiedzy zamawiającego na temat oferowanych śpiworków. Zamawiający nie może bazować na ogólnym zobowiązaniu do wykonania zamówienia zgodnie z wymogami SWZ;
3) brak załączenia do oferty formularza cenowego wskazującego producenta i ewentualnie numer katalogowy śpiworków uniemożliwia ustalenie, do jakiego świadczenia zobowiązuje się wykonawca. Uzupełnienie tej informacji po upływie terminu składania ofert doprowadziłoby do nierównego traktowania wykonawcy;
4) korekta oferty przez wpisanie w ostatniej kolumnie producenta oferowanych śpiworków jest niedopuszczalna również z tego powodu, że żaden dokument złożony z ofertą nie zawierał informacji, z której można by wywieść, kto wyprodukował śpiworki.
Zamawiający nie miał też podstaw, aby wezwać wykonawcę do wyjaśnień treści oferty zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Takie wyjaśnienia kreowałyby nową, pominiętą treść oferty.
Wiele cennych wskazówek dotyczących korekty omyłek w treści ofert znajdziesz w dziale:
2. Kiedy naruszenie obowiązków zawodowych powoduje wykluczenie z postępowania?
Justyna Rek-Pawłowska | Dodano: 14 grudnia 2022
Należy podkreślić, że poważne naruszenie obowiązków zawodowych, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie może być utożsamiane z jakąkolwiek nieprawidłowością w wykonaniu zamówienia, za którą odpowiada wykonawca i która spowodowała rozwiązanie wcześniejszej umowy. Nie ma uzasadnienia, aby wykluczać wykonawcę z postępowania z powodu drobnych, krótkotrwałych, niepowtarzających się wiele razy uchybień (wyrok z 3 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3672/21).
Jak wskazał ustawodawca unijny w motywie 101 dyrektywy klasycznej, chodzi tutaj przykładowo o niewykonanie zamówienia, znaczące wady świadczonej usługi, które spowodowały jej nieprzydatność lub niewłaściwe zachowanie wykonawcy poddające w poważną wątpliwość jego wiarygodność.
Drobne uchybienia w wykonaniu umowy, które nie powtórzyły się kilkukrotnie i które trwają przez krótki czas, nie powinny być uznawane za naruszenie o poważnym charakterze. Nie należy ich także traktować automatycznie jako podważające uczciwość wykonawcy.
Podobnie należy ocenić przesłankę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań w znacznym stopniu lub zakresie, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Również w tym przypadku nie chodzi o jakiekolwiek uchybienie wykonawcy w wykonaniu umowy, ale stosownie do wskazówek zawartych w motywie 101 dyrektywy klasycznej – o znaczące wady świadczonej usługi.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie:
– opóźnienie zbiórki odpadów przez dwa dni w ciągu ok. 6 miesięcy,
– brak dostarczenia worków do jednego gospodarstwa domowego spośród co najmniej setek,
nie stanowiło poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ani długotrwałego nienależytego wykonania zamówienia w znaczącym stopniu lub zakresie, ani zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
O wykluczeniu wykonawców z postępowania piszemy m.in. tutaj:
Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego według Pzp
3. Zmiana w deklarowanym terminie realizacji zamówienia nie musi stanowić o istotnej omyłce, niemożliwej do poprawienia
Redakcja Portalu | Dodano: 19 grudnia 2022
Korespondencja, która zmierza do tego, aby wyeliminować z obrotu omyłkę, której następstwem jest jej poprawienie, nie stanowi zmiany treści oferty. Według zapatrywania Izby wykonawca omyłkowo, w sposób niezamierzony, wpisał w formularzu oferty termin realizacji zamówienia „…do 14 miesięcy”, co wynikało z poprzednio obowiązującej treści SWZ. Ta następnie została zmodyfikowana przez zamawiającego, który przewidział termin „…do 18 miesięcy” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 października 2022 r., sygn. akt KIO 2616/22).
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Następnie niezwłocznie zawiadamia o tym wykonawcę, którego ofertę poprawił. Biorąc pod uwagę, że powyższa zmiana terminu wydłużała termin realizacji zamówienia do 18 miesięcy i była zastrzeżona na korzyść wykonawców, poprawienie terminu z 14 miesięcy do 18 miesięcy nie miało charakteru istotnego z punktu widzenia zadeklarowania przez wykonawcę krótszego terminu wykonania zamówienia. Było też irrelewantne dla innych wykonawców, w szczególności z tego powodu, że termin realizacji zamówienia nie był dodatkowo premiowany w kryterium oceny ofert.
Więcej na temat korekty omyłek w ofertach piszemy w dziale Ocena ofert/Omyłki.