PZP | Prasówka | 21 września 2022 r.

Prawo

Oferta w przetargu tylko na piśmie, albo transkrypcja nagrania

Konrad Dyda | Data dodania: 20.09.2022

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się – co do zasady – pisemnie. To zaś wyklucza możliwość składania wymaganej dokumentacji w formie innej, niż tekstowa. Nadal zasadnicze znaczenie ma tekst – choć składany w formie elektronicznej. Obecnie obowiązujące przepisy dopuszczają składanie wymaganych dokumentów, sporządzonych jako transkrypcja nagrania.

Elektronizacja zamówień publicznych bez wątpienia stanowi ważny krok naprzód w dostosowaniu standardów udzielania zamówień do współczesnej rzeczywistości cyfrowej. Jednak nie oznacza to, że wszystko, co „elektroniczne” może zostać wykorzystane do komunikacji pomiędzy zamawiającym a potencjalnymi wykonawcami. Obowiązujące prawo zamówień publicznych łączy w sobie formę elektroniczną z pisemnym prowadzeniem postępowania. To zaś oznacza, że nadal liczy się przede wszystkim tekst, a nie np. nagranie czy komunikacja wizualna.

Pisemnie, czyli jak?
Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2021 r., poz. 1129), postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Warto zaznaczyć, że sformułowanie „prowadzi się pisemnie” nie oznacza tego samego, co „w formie pisemnej”. Jak wiadomo aktualnie zasadą jest prowadzenie postępowań zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego w formie elektronicznej, co z kolei właściwie wyklucza przesyłanie papierowej dokumentacji pomiędzy zamawiającym a potencjalnymi wykonawcami. Trudno mieć wątpliwości, że postawienie równoległego obowiązku prowadzenia postępowań w formie pisemnej i elektronicznej zupełnie mijałoby się z celem.

Dlatego w obowiązującym prawie zamówień publicznych ustawodawca zmodyfikował kwestię pisemności postępowania. Otóż z faktu, że toczy się ono w formie elektronicznej nie można wyprowadzać wniosku, że komunikacja w postępowaniu może być prowadzona w jakikolwiek sposób mieszczą się w szerokiej gamie środków komunikacji elektronicznej. W końcu postępowanie prowadzi w formie elektronicznej, a jednocześnie pisemnie. Pojęcie „pisemności” zostało zaś zdefiniowane przez ustawodawcę w art. 7 pkt 16 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym oznacza ono sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Chociażby z tego względu oferta – a właściwie jakikolwiek inny dokument wymagany w postępowaniu – nie może zostać nagrana czy przedstawiona w sposób wizualny. Liczy się tylko postać tekstowa dokumentacji.

A co z transkrypcją?
W tym miejscu pojawia się problem transkrypcji nagrania na tekst. Co prawda tego rodzaju zabieg – zwłaszcza biorąc pod uwagę bardziej rozbudowane postępowania – mógłby być trudny do przeprowadzenia, zwłaszcza w taki sposób, aby dokument spełniał standardy czytelności, jednak nie jest on niemożliwy. W momencie sporządzenia transkrypcji powstaje tekst, wyrażający określone treści „przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich” – a więc pisemnie. Tym samym na gruncie obowiązujących przepisów składanie wymaganych dokumentów, sporządzonych jako transkrypcja nagrania, jest dopuszczalna.

Wyjątki od reguły
Od każdej reguły istnieją wyjątki – nie inaczej jest w przypadku omawianej tu zasady pisemności. Kluczowe znaczenie w tym zakresie ma art. 63 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie o wartości mniejszej, niż progi unijne, dokumenty te – oczywiście za wyjątkiem wniosku o dopuszczenie do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców – mogą zostać złożone w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

https://www.prawo.pl/biznes/czy-oferte-w-zamowieniach-publicznych-mozna-nagrac,517083.html

 

Portal ZP

 1. To wykonawca musi udowodnić zgodność swojej oferty z treścią SWZ

Agata Hryc-Ląd | Dodano: 20 września 2022

Kluczowe jest, aby wykonawca składając wyjaśnienia, dołożył należytej staranności. To na podstawie tych wyjaśnień zamawiający podejmuje bowiem ostateczną decyzję co do zgodności oferty z warunkami zamówienia i o jej ewentualnym odrzuceniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 29 czerwca 2022 r.; sygn. akt KIO 1549/22).

Zgodnie z poprzednim stanem prawnym zamawiający odrzucał ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiadała treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 starej ustawy Pzp. Jak wskazuje się konsekwentnie w orzecznictwie, niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. To zamawiający określa wymagania zarówno w odniesieniu do świadczenia, które zamawia, jak i w odniesieniu do zakresu i sposobu konkretyzacji oświadczenia woli składanego przez wykonawcę. Warto pamiętać, że oświadczenie to jest podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.

Oferowany przez wykonawcę produkt powinien być zgodny z ustalonymi w SIWZ wymogami, a oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia na wezwanie zamawiającego powinny pozostawać spójne z oświadczeniem woli wykonawcy złożonym w ofercie.

W przypadku powstania u zamawiającego wątpliwości co do zgodności treści oferty z treścią SIWZ, zadaniem wykonawcy, w odpowiedzi na wezwanie podmiotu zamawiającego, jest wykazać w sposób jednoznaczny tę zgodność. W tym celu wykonawca ma możliwość korzystania z dowolnych środków dowodowych. Zasada ta zachowuje aktualność również pod rządami nowej ustawy Pzp.

https://www.portalzp.pl/nowosci/to-wykonawca-musi-udowodnic-zgodnosc-swojej-oferty-z-trescia-swz-28305.html

 2. Masz wątpliwości dotyczące oferty? Skorzystaj z wyjaśnień zgodnych z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp

Agata Hryc-Ląd | Dodano: 19 września 2022

Zamawiający nie może formułować zarzutów dotyczących technicznych oraz formalnych aspektów oferty, nie wskazując żadnej podstawy własnych twierdzeń lub wątpliwości. Obowiązkiem zamawiającego jest przy tym rozwiewać wszelkie wątpliwości w drodze wyjaśnień składanych przez wykonawcę, a nie poprzez lekturę nieujawnionych materiałów internetowych. Zaniechanie w tym zakresie spowodowało przedwczesność czynności odrzucenia oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 czerwca 2022 r. sygn. akt KIO 1541/22).

W badanej sprawie uzasadnienie czynności uniemożliwiało pełne odniesienie się do twierdzeń zamawiającego, ponieważ nie wiadomo, na jakiej podstawie je sformułowano. Zamawiający prawdopodobnie bazował na informacjach internetowych. Przy czym nie jest jasne, na jakich informacjach oraz czy były one aktualne.

Bezpodstawne i sprzeczne z SWZ było również nadawanie większej mocy dowodowej informacjom pozyskanym przez zamawiającego „na własną rękę” z Internetu niż dokumentom pochodzącym od producenta i żądanym właśnie w tym celu przez zamawiającego w SWZ.

Zgodnie z decyzją zamawiającego wykonawcy nie byli zobowiązani załączać do oferty ani przedkładać na jego wezwanie żadnych dodatkowych informacji, opisów, katalogów, specyfikacji technicznych lub innych dokumentów potwierdzających spełnienie przez zaoferowane dostawy wymagań wskazanych w SWZ.

https://www.portalzp.pl/nowosci/masz-watpliwosci-dotyczace-oferty-skorzystaj-z-wyjasnien-zgodnych-z-art.-223-ust.-1-ustawy-pzp-28302.html

 

Rynek Infrastruktury

Zniesienie zakazu potrącania kar umownych – w interesie…wykonawców?

art. sponsorowany | źródło: Rynek Infrastruktury | 12.09.2022

Z dniem 24 sierpnia 2022 r. przestał obowiązywać dotychczasowy zakaz potrącania kar umownych w zamówieniach publicznych wprowadzony na mocy art. 15r (1) specustawy covidowej. Co oznacza powrót do poprzednich regulacji, jakie skutki może nieść dla Wykonawców i – przede wszystkim – jak bronić się przed sankcjami

Dotychczasowe regulacje

Tytułem przypomnienia – obowiązujący uprzednio art. 15r (1) specustawy covidowej był regulacją chroniącą wykonawców w okresie epidemii COVID-19 (oraz 90 dni po jej odwołaniu) i zakazującą zamawiającym:
1) potrącania kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności oraz
2) dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy
– o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Przedmiotową regulację należało uznać za próbę poprawienia – i tak niezwykle trudnej – rynkowej sytuacji wykonawców. W uzasadnieniu ustawy wskazano m.in., że:
„Proponowane rozwiązanie przyczyni się do ograniczenia obciążeń finansowych wykonawców w okresie walki ze skutkami COVID-19, a w konsekwencji do zwiększenia ich zasobów finansowych.”

Funkcjonowanie wskazanego zakazu w istocie wpłynęło pozytywnie na kondycję przedsiębiorców zmagających się z rosnącymi problemami i dawało nadzieję na odroczenie dodatkowych obciążeń do momentu, w którym sytuacja na rynku ulegnie przynajmniej częściowej stabilizacji.

Nagła zmiana

Opisywane warunki uległy jednak nagłej i diametralnej zmianie wraz z wydaniem dnia 5.8.2022 r. ustawy o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (dalej: Ustawa).
Ustawodawca postanowił znieść obowiązujący zakaz wraz z dniem 24.08.2022 r. – bez żadnego vacatio legis. Z dnia na dzień doszło zatem do radykalnego pogorszenia sytuacji wykonawców zagrożonych karami umownymi.

Na szczególną uwagę zasługuje uzasadnienie ustawy, w którym czytamy, że zakaz z art. 15r (1) został zniesiony m.in. w interesie…wykonawców. Ustawodawca nie rozwinął jednak tej myśli, wskazując dalej, iż
„Projektowane regulacje są zgodne z postulatami zamawiających i banków, którzy od samego początku sygnalizowali problemy wynikające ze stosowania art. 15r1 ustawy i postulowali jego zmianę lub uchylenie.”

Uzasadnianie zmian w kontekście zamówień publicznych interesem banków należy uznać za szczególnie osobliwe i trudne do wytłumaczenia. Nieprzekonujące jest również powoływanie się na dobro zamawiających, których pozycja i tak jest znacznie silniejsza aniżeli wykonawców, którzy ponoszą gros ryzyk związanych z realizacją zamówień.

Stanowisko ustawodawcy należy ocenić jako spory krok w tył, jeśli chodzi poprawę – i tak napiętych już – relacji z wykonawcami. Wprowadzony zakaz dokonywania potrąceń odczytywano jako wyciągnięcie ręki do uczestników rynku i wsparcie ich w tym trudnym okresie. Powrót do dawnych reguł, zwłaszcza tak niespodziewany i gwałtowny, z pewnością przyczyni się do pogłębienia istniejących podziałów.

Co z wykonawcami?

Konsekwencje uchylenia obowiązującego zakazu mogą być dla wykonawców dotkliwe, bowiem:
– zamawiający może skorzystać z ułatwionej ścieżki dochodzenia swoich należności – kary umowne (również te sporne) mogą być potrącane bowiem automatycznie
– w przypadku braku wypłaty całości wynagrodzenia wykonawca będzie musiał dochodzić jego zapłaty na drodze sądowej, która jest ścieżką długotrwałą i kosztowną.

Uchylenie zakazu może wpłynąć zatem znacząco na pogorszenie lub nawet utratę płynności finansowej wykonawców

Niewielkim pocieszeniem dla wykonawców może być fakt, że potrącanie kar umownych nie będzie jednak możliwe od razu.

Ustawodawca wprowadził bowiem kalendarz określający terminy, od których możliwe jest dokonanie potrąceń oraz dochodzenie zaspokojenia roszczeń o zapłatę kary umownej z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Terminy te są uzależnione od daty powstania zdarzenia, które uzasadnia naliczenie kary umownej i kształtują się następująco:

Jak się zabezpieczyć?

Należy liczyć się z ryzykiem, że wraz ze zniesieniem zakazu potrąceń, zamawiający – których budżety nie są obecnie w najlepszej kondycji – będą niezwłocznie korzystać z przyznanych im uprawnień.

Co należy zrobić w takiej sytuacji? Warto przede wszystkim podjąć następujące kroki:
– przygotuj się do ewentualnego sporu z zamawiającym – przeanalizuj, w jakich kontraktach doszło do naliczenia kar umownych w okresie obowiązywania covidowego zakazu ich potrącania
– dokonaj analizy zapisów umownych w zakresie kar – przesłanek do ich naliczania, wysokości kar, sposobów ich egzekwowania
– dokumentuj przebieg zdarzeń w zakresie spornych okoliczności, celem wykazania braku podstaw do obciążania karami umownymi
– zweryfikuj termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy
– rozważ czy na tym etapie istnieje możliwość ugodowego rozwiązania sporu z zamawiającym.

Wydaje się, ustawodawca po raz kolejny nie przemyślał właściwie wprowadzanych zmian. Długofalowe skutki zniesienia zakazu dokonywania potrąceń mogą przerosnąć bowiem zakładane przez ustawodawcę zyski dla sektora publicznego.
Twórcy ustawy zdają się nie dostrzegać dramatycznej sytuacji, w jakiej obecnie znajduje się rynek budowlany. Wojna w Ukrainie i epidemia COVID-19 powodują tak rażące straty dla wykonawców, że obciążanie ich aktualnie dodatkowymi sankcjami może jedynie pogłębić istniejące problemy.

Wobec jednoznacznego charakteru wprowadzonych regulacji, wykonawcy winni podjąć wszelkie możliwe działania, aby zminimalizować te dodatkowe utrudnienia.

Pozostaje również liczyć na rozwagę zamawiających, proporcjonalność i umiar w nakładaniu oraz egzekwowaniu kar umownych wobec wykonawców, choć – jak pokazuje praktyka – może być o to niezwykle trudno.

Jędrzej Witaszczak
Radca prawny, DSK Kancelaria

https://www.rynekinfrastruktury.pl/wiadomosci/komentarze/zniesienie-zakazu-potracania-kar-umownych–w-interesiewykonawcow-82898.html