PZP | Prasówka | 22 lutego 2023 r.
Portal ZP
1. Za tydzień mija termin złożenia rocznego sprawozdania do UZP za 2022 rok
Katarzyna Bełdowska | Dodano: 22 lutego 2023
Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do złożenia rocznego sprawozdania o udzielonych zamówieniach (art. 82 ustawy Pzp). Zakres informacji, które należy ująć w sprawozdaniu, określa rozporządzenie z 20 grudnia 2021 r. w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru, sposobu przekazywania oraz sposobu i trybu jego korygowania.
Roczne sprawozdanie o zamówieniach publicznych zleconych w 2022 roku zamawiający muszą złożyć do Urzędu Zamówień Publicznych do 1 marca 2023 r. Przypominamy, że termin mija już za tydzień. W poniższym opracowaniu przeczytasz o tym, jak uwzględnić w sprawozdaniu zamówienia na usługi społeczne i w danym trybie postępowania.
Case study
Pewien zamawiający prowadziłpostępowanie unijne na usługę sprzątania, w którym zgodnie z art. 94 ust. 1 ustawy Pzp zamówienie zostało zastrzeżone dla zakładów pracy chronionej, a także w którym wymagano zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp. Czy w tym przypadku postępowanie należy wskazać w sprawozdaniu w 2 miejscach, tj. zarówno w sekcji III (zamówienia UE), jak również w sekcji VI (zamówienia ustawowe uwzględniające aspekty społeczne)?
W innym postępowaniu na usługi społeczne zgodnym z art. 359 ust. 2 ustawy Pzp zawarto wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, o którym mowa w art. 95 ust. 1 ustawy Pzp. Czy w tym przypadku postępowanie również należy wskazać w sprawozdaniu w 2 miejscach, tj. w sekcji V (usługi społeczne) oraz w sekcji VI (pomimo faktu, że aspektem społecznym jest jedynie art. 95 ust. 1 ustawy), z pominięciem sekcji II z uwagi na wskazane wyłączenie?
Podpowiedzi dla zamawiających
Informacje zamieszczane w sprawozdaniu dotyczące konkretnych zamówień, mogą się powtarzać. Oznacza to, że w pierwszym przypadku, należy wskazać zamówienie w sekcji III i VI, w drugim natomiast w sekcji V i VI.
A zatem należy uwzględnić:
1) w tabeli II – Zamówienia publiczne tzw. klasyczne o wartości co najmniej 130.000 zł, i mniejszej od progów unijnych – wszystkie zamówienia klasyczne z wyłączeniem zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi,
2) w tabeli III – Zamówienia o wartości równej progom unijnym lub wyższej z wyłączeniem zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi – wszystkie informacje podaje się w podziale na zamówienia klasyczne, sektorowe oraz w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,
3) w tabeli V – Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, realizowane wedle reżimu ustawy Pzp, niezależnie od ich wartości – w tabeli zamieszcza się informacje tylko o tych zamówieniach na usługi społeczne, których wartość równa się co najmniej 130.000 zł. Pozostałe zamówienia, których przedmiotem są usługi społeczne, należy ująć w tabeli IX,
4) w tabeli VI – Zamówienia, do których stosuje się przepisy ustawy Pzp uwzględniające aspekty społeczne tj.:
– art. 94 ust. 1,
– art. 95 ust. 1,
– art. 100 ust. 1,
– art. 242 ust. 2 pkt 2,
– 96 ust. 1,
– art. 104 w zakresie etykiety lub innego przedmiotowego środka dowodowego
związanych z aspektami społecznymi.
Wypełniając poszczególne tabele składające się na całość sprawozdania, zamawiający powinien pamiętać, że zamówienia z danej sekcji mogą znaleźć się także w innych sekcjach.
I tak, w przypadku gdy zamówienie na usługi społeczne i inne szczególne usługi zawiera aspekty społeczne, zamawiający wykazuje je w dwóch tabelach: V i VI. Podobnie, jeżeli w zamówieniu na „zwykłe” usługi, procedowanym w reżimie unijnym, zamawiający uwzględnił aspekty społeczne (zarówno z art. 94 ust. 1 jak i 95 ust. 1 ustawy Pzp), będzie zobowiązany do wykazania tego zamówienia w tabeli III i VI sprawozdania.
Innymi słowy, zamówienia i umowy ramowe wskazywane w tabeli IV, VI i VII są powtórzeniem tych, wskazanych w tabeli II, III lub V sprawozdania, ale tylko wówczas, jeżeli specyfika postępowań za tym przemawia (aspekty społeczne/aspekty innowacyjne/konflikt interesów).
Podstawa prawna
– art. 82 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
– rozporządzenie ministra rozwoju i technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru, sposobu przekazywania oraz sposobu i trybu jego korygowania (Dz.U. poz. 2463).
2. Jak właściwie ocenić potrzebę natychmiastowej realizacji zamówienia?
Agata Hryc-Ląd | Dodano: 20 lutego 2023
Świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów onkologicznych powinno być nieprzerwane ze względu na zagrożenie zdrowia i życia, a do tego mogłaby doprowadzić sytuacja braku wykonawcy na świadczenie tychże usług (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 listopada 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 125/22).
„Natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku czy ochronę środowiska” (zob. KIO/KD 115/14).
Trudno wyobrazić sobie sytuację, w której centrum onkologii nie wydawałoby posiłków swoim pacjentom z uwagi na nieudzielenie zamówienia publicznego. Ponadto „wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, których wcześniej nie można było przewidzieć” jest przesłanką o charakterze obiektywnym i bezwzględnym. Przy tym oznacza, że powinny one wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie sądu nie można czynić zarzutu, że zamawiający domagał się rzetelnej informacji od poprzedniego wykonawcy, a którego nielojalne w ocenie sądu zachowanie doprowadziło do konieczności poszukiwania szybkiego rozwiązania zaistniałego problemu, jakim była niewątpliwie możliwość zaprzestania świadczenia usług żywienia pacjentów szpitala onkologicznego.
Istotną cechą charakteryzującą zamówienia udzielone w oparciu o przesłankę natychmiastowości wykonania są szybka reakcja i krótki okres trwania zamówienia, mające na celu jedynie usunięcie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia. Nie ulega zatem wątpliwości, że przeciwnik skargi zmuszony był do szybkiej reakcji na zaistniałą sytuację.
O procedurze z wolnej ręki przeczytasz więcej tutaj:
– Tryb zamówienia z wolnej ręki – dowiedz się, jak wygląda procedura
– Zamówienia z wolnej ręki 2023 – przesłanki stosowania trybu w nowym Pzp
3. Od kiedy liczyć termin na publikację planu postępowań na 2023 rok?
Andrzela Gawrońska-Baran | Dodano: 15 lutego 2023
Pewien zamawiający – instytucja kultury – ma 3 organizatorów i 1 współorganizatora. W związku z tym pojawiły się wątpliwości, od kiedy liczyć bieg (30 dni) celem publikacji planu postępowań na platformie e-Zamówienia, z uwagi na to że każda z wymienionych jednostek odrębnie uchwala swój budżet. Brak z kolei uchwały zatwierdzającej plan finansowy od wszystkich czterech organizatorów. U zamawiającego działa także Rada Ekonomiczna, w skład której wchodzą przedstawiciele poszczególnych organizatorów i która opiniuje uchwałą plan finansowy zamawiającego. Do czyjej działalności odnieść termin publikacji planu?
Zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, oraz ich związki, nie później niż w terminie 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ, sporządzają plan postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym.
W zakresie ujęcia zamówienia w planie postępowań na dany rok znaczenie ma m.in. to, kto przewiduje przeprowadzić postępowanie w danym roku finansowym. Taki wniosek można wyprowadzić ze sformułowania użytego w przywołanym art. 23 ust. 1 ustawy Pzp tj. „jakie przewidują przeprowadzić”. W celu zapewnienia pełnej informacji zasadne jest wówczas podanie w planie postępowań w kolumnie „Informacje dodatkowe”, że zamówienie będzie prowadzone wspólnie z innymi zamawiającymi.
W przypadku zamówienia wspólnego podmiot, który będzie zamawiającym przeprowadzającym w imieniu i na rzecz pozostałych zamawiających (np. instytucja kultury) uwzględnia zamówienie w swoim planie postępowań o udzielenie zamówień na dany rok finansowy, a tym samym w planie upublicznionym w terminie adekwatnym dla tego zamawiającego.
Warto podkreślić, że budżet oraz plan finansowy stanowią roczne plany dochodów i wydatków oraz przychodów i rozchodów instytucji publicznych. Budżet przyjmowany jest m.in. przez jednostki samorządu terytorialnego (art. 211 ustawy o finansach publicznych), zaś plany finansowe dotyczą funkcjonowania w szczególności samorządowych zakładów budżetowych (por. art. 15 ust. 2 ustawy o finansach publicznych), agencji wykonawczych (por. art. 21 ustawy o finansach publicznych) oraz instytucji gospodarki budżetowej (por. art. 24 ust. 2 ustawy o finansach publicznych).
Podstawa prawna
– art. 23 ust. 1, art. 38 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).
4. Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych – jakie dane można zastrzec w postępowaniu według Pzp
Katarzyna Bełdowska | Dodano: 22 lutego 2023
Możliwość utajnienia danych w ofercie ma charakter wyjątku. Stanowi on odstępstwo do zasady jawności postępowania i nie można go nadużywać. Aby skutecznie zastrzec tajemnicę w ofercie, należy wykazać, że informacja faktycznie spełnia przesłanki, by być uznaną za taką tajemnicę. Wykonawca ma obowiązek udowodnić ten fakt wraz ze składanym utajnionym dokumentem. W artykule przeczytasz m.in. o przesłankach utajnienia informacji, o tym czy wykaz osób można objąć tajemnicą i na jakie wyroki KIO powołać się, uzasadniając tajemnicę.
Kiedy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych jest skuteczne – podstawowe zasady
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji:
1) zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
2) wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca musi udowodnić wraz z jej składaniem, że dana informacja stanowi tajemnicę. Wymaga się od niego wykazania, że informacja spełnia określone przesłanki opisane w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jakich danych nie wolno zastrzec jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie wg Prawa zamówień publicznych?
Zastrzeżenie w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności. Dodatkowo wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp.
Chodzi o:
– nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej bądź miejsca zamieszkania wykonawców, których oferty otworzył oraz
– informacje o cenach lub kosztach zawartych w ofertach.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa
Z regulacji wynika wprost, że obowiązkiem wykonawcy jest nie tylko zastrzeżenie informacji ale również wykazanie, że faktycznie stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Zgodnie z dyspozycją przytoczonej regulacji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informację:
1) techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną,
2) posiadającą wartość gospodarczą,
3) która jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze jej elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,
4) co do której uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią, przy zachowaniu należytej staranności, podjął w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności tej informacji.
Ciężarem wykazania, że informacja spełnia łącznie powyższe warunki, w sposób jednoznaczny ustawodawca obciążył wykonawcę. Tym samym, brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony. To z kolei aktualizuje po stronie zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie poinformowanie zamawiającego o objęciu przekazywanych mu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa ani też jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien bowiem wykazać wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia i tym samym potwierdzić, że informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dla wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy według niektórych składów orzekających złożyć „dokumenty potwierdzające”.
Orzecznictwo
Zgodnie z wyrokiem KIO z 7 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 764/22): „Niezbędnym elementem skutecznego uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Tymczasem, aby je wykazać, należy np. przedstawić dokumenty, z których wynika, że konkretne informacje (te same, które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla ściśle określonego kręgu osób”.
Czy wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniu?
Wątpliwości tak zamawiających, jak i wykonawców często budzi możliwość zastrzeżenia informacji o osobach skierowanych do realizacji zamówienia, jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W orzecznictwie KIO prezentowane były dotąd 3 stanowiska. Analizując ich aktualność i możliwość zastosowania w danym stanie faktycznym, należy mieć na uwadze zmianę definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Uprzednio, wedle zmienionego art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumiano nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
1. Wedle pierwszego z prezentowanych poglądów, dane personelu/wykaz osób nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Orzecznictwo
– Zgodnie z wyrokiem KIO z 6 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 102/17; KIO 110/17) „Wykazanie, że informacja w wykazie osób stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jest pozbawiona podstaw w rozumieniu art. 11 ust. 4 w związku z art. 1 i art. 3 ust. 1 u.z.n.k.. Przede wszystkim nie są to informacje stanowiące własność przedsiębiorstwa tylko własność osób współpracujących z przedsiębiorstwem o ich wykształceniu, kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym. W związku z tym przedsiębiorstwo nie ma prawa ich zawłaszczać i powoływać się na tajemnice przedsiębiorstwa”.
– Zgodnie z wyrokiem KIO z 26 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1696/13) „Wszelkie dokumenty składane w postępowaniu, w tym także wykazy osób, są dokumentami podlegającymi ocenie i nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa”.
– Zgodnie z wyrokiem KIO z 12 stycznia 2015 r. (sygn. akt KIO 2784/14): „(…) jeśli wartością podlegającą ochronie, jako tajemnica przedsiębiorstwa miałaby być informacja o tym, że wykonawca współpracuje z daną osobą a wartość tej informacji wyrażać się ma w ewentualnej szkodzie, jaką wykonawca mógłby ponieść w razie zerwania współpracy przez tę osobę, (na co wskazywali wszyscy trzej wykonawcy), względnie – w wyniku jej odejścia do konkurencji (wzbogacenie konkurencji o tę osobę i tym samym podniesienie jej konkurencyjnej pozycji na rynku), to należy wskazać, że właściwym narzędziem zabezpieczenie się przez wykonawcę przed utratą danego specjalisty byłoby na przykład zawarcie umów z tymi osobami „na wyłączność”, czy wprowadzenie w ramach porozumień kreujących wzajemne stosunki odpowiednich postanowień dotyczących zakazu konkurencji. W takich wypadku te porozumienia powinny zabezpieczać interesy wykonawców. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa, jako narzędzie do ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia w świetle zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznaje za działanie nieprawidłowe i niewłaściwe”.
2. Wedle drugiego, dane personelu/wykaz osób mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
Orzecznictwo
– Zgodnie z wyrokiem KIO z 10 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO 2874/12): „Dane osób posiadających bardzo wysokie kwalifikacje zasługują na ochronę choćby z tego powodu, że inni wykonawcy, funkcjonujący na rynku właściwym, mogą dane te wykorzystać do pozyskania pracowników dla siebie. Opatrzenie wykazu osób klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne”.
– Zgodnie z wyrokiem KIO z 21 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 457/12): „Nie ulega wątpliwości, że podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, która przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę „podkupywania”.
3. Wedle trzeciej i ostatniej prezentowanej linii orzeczniczej, jako tajemnicę przedsiębiorstwa można zastrzec dane osobowe personelu (imię, nazwisko, nr uprawnień), nie zaś informacje dotyczące doświadczenia posiadanego przez dane osoby.
Orzecznictwo
Zgodnie z wyrokiem KIO z 17 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1354/14): „Przyjmując największą dozę ostrożności, Izba uznała, że wyłącznie personalia i nr uprawnień identyfikujące konkretne osoby wymienione w wykazie mogą ewentualnie stanowić przedmiot tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego. Z tego względu wyłącznie w tym zakresie Izba nie nakazała odtajnienia wykazu osób. Zamawiający winien jednak zmierzać do ustalenia, czy informacje te nie podlegały ujawnieniu na postawie zawartych umów w sprawie zamówień publicznych lub czy de facto nie są publicznie dostępne. Nawet jeżeli Zamawiający zaniecha takiego badania zakres informacji, których odtajnienie bezpośrednio nakazała Izba umożliwi Odwołującemu samodzielną weryfikację stanu rzeczy w tym zakresie”.
Tajemnica przedsiębiorstwa w nowych wyrokach KIO
Zgodnie, jak się wydaje, z najświeższym wyrokiem KIO w tej kwestii, zapadłym na kanwie uchylonej ustawy Pzp z 2004 roku (sygn. akt KIO 860/19): „(…)Co do zasady informacje o posiadanych przez daną osobę uprawnieniach budowlanych są informacjami jawnymi, podobnie jak dokumenty potwierdzające te uprawnienia, trudno tutaj zatem w ogóle mówić o ich poufnym charakterze. Z kolei doświadczenie, jakim legitymują się wskazane osoby, to doświadczenie zdobyte w inwestycjach publicznych, w związku z czym wątpliwa jest poufność danych takich jak okres trwania danej roboty budowlanej czy zajmowane przez daną osobę stanowisko.
(…) Jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią, co ma istotne znaczenie z perspektywy zasady jawności postępowania. W konsekwencji informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 p.z.p. ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku badania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał wykazując, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym podkreślić trzeba, iż obowiązek „wykazania,” o którym mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. oznacza coś więcej niż jedynie wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa”.
Jak widać, nie ma jednej właściwej odpowiedzi na pytanie o to czy informacje zawarte w wykazie osób stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla oceny w przedmiotowym zakresie istotne będą jednak nie tylko tezy wynikające z ww. orzecznictwa, ale również wyjaśnienia przekazane przez wykonawcę.
W przypadku niewykazania zasadności zastrzeżenia informacji oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, obowiązkiem zamawiającego jest odtajnienie tych informacji, a nie ich ocena. Zadaniem zamawiającego nie jest zatem rozważanie, jakie informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a jakie takiej tajemnicy stanowić nigdy nie powinny.
Poniżej przytaczam dwa stosunkowo nowe wyroki KIO dotyczące tajemnicy w ofercie, które warto znać:
– wyrok KIO z 28 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 245/22): „Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych i informacje ujawniające istotne elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Opracowane przez wykonawcę narzędzie informatyczne – stanowiące efekt posiadanego przez wykonawcę know-how – umożliwiające złożenie oferty konkurencyjnej cenowo, a zatem informacje o tym, jakie rozwiązanie techniczne zostanie użyte przy realizacji zamówienia, stanowią o przewadze konkurencyjnej tego wykonawcy i ich ujawnienie naraża wykonawcę na poniesienie wymiernej szkody”.
– wyrok KIO z 8 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 197/22): „Wykonawca zastrzegając określone informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, powinien mieć na uwadze zasady obowiązujące na gruncie zamówień publicznych i nie nadużywać przepisu przewidującego takie uprawnienie, w szczególności nie naruszać zasady uczciwej konkurencji, poprzez zastrzeganie informacji głównie po to, aby uniemożliwić weryfikację przez konkurentów zgodności jego oferty z wymogami zamawiającego i przepisami prawa. Zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane przez wykonawców w celu uniemożliwienia kontroli działań i zaniechań zamawiającego w trybie środków ochrony prawnej. (…) Ewentualnemu zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa podlegają informacje zawarte w dokumentach, a nie całe dokumenty. Jeśli ich fragmenty nie zawierają informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie powinny być zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Podobnie wypowiedział się skład orzekający KIO w wyroku z 3 lutego 2022 r. (sygn. akt KIO 131/22).
O skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na praktycznych przykładach
W tym rozdziale przytaczamy autentyczne pytania Czytelników związane z tajemnicą przedsiębiorstwa oraz tezy ważnych wyroków w tym temacie.
Kosztorys oferty objęty tajemnicą przedsiębiorstwa – tak czy nie?
Pytanie:
Czy kosztorys ofertowy, w którym wykonawca dokonał szczegółowej kalkulacji ceny oferty, może zostać objęty tajemnicą przedsiębiorstwa?
Odpowiedź:
Wykonawca nie ma prawa zastrzec informacji dotyczących ceny, w tym składników cenowych, które odzwierciedla kosztorys ofertowy. Powyższe potwierdza zarówno przywołane poniżej orzecznictwo KIO, jak i opinie prawne, w tym opinia Urzędu Zamówień Publicznych. Więcej
Czy kalkulację wynagrodzenia i strategię cenową można objąć tajemnicą przedsiębiorstwa?
Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen jednostkowych oferty zawierające szczegółowe informacje, które posiadają wartość gospodarczą, podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte do obliczenia cen jednostkowych nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być one przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (patrz: wyrok SO w Katowicach z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 222/21). Więcej
Czy polityka bezpieczeństwa, regulamin pracy i umowa mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa?
Pojęcie „wartości gospodarczej” informacji ma charakter nieostry. Informacje posiadają wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. Aby uznać, czy dana informacja ma wartość gospodarczą, należy ocenić, czy jej posiadanie przez innego wykonawcę daje mu przewagę konkurencyjną oraz czy jej ewentualne pozyskanie przez konkurencję może przysporzyć korzyści lub zaoszczędzić kosztów (zakłócić konkurencję). Załączone przez wykonawcę do oferty dokumenty w postaci polityki bezpieczeństwa, regulaminu pracy czy umowy o pracę stanowią jedynie wyciągi i wzory dokumentów i nie zawierają żadnych informacji o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym czy posiadającym wartość gospodarczą, która zasługiwałaby na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa (wyrok KIO z 6 października 2020 r., sygn. akt KIO 2331/20). Więcej
Podstawa prawna
– art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1233),
– art. 18 ust. 3 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Rzeczpospolita
Wiele zależy od tego, jak wykonawca składa wyjaśnienia
Michał Wojciechowski | Publikacja: 22.02.2023 12:50
Na wykonawcy spoczywa obowiązek dopilnowania, aby każdy wskazywany przez niego parametr w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny był zgodny z dokumentacją techniczną stanowiącą opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu.
Wszystko, co wyjaśnisz, może być użyte przeciwko tobie w KIO”. Ta parafraza popularnej formuły wymawianej przez dobrego policjanta aresztującego czarny charakter oznacza zazwyczaj szczęśliwe zakończenie filmu. Niestety, okazuje się, że równie dobrze może ona posłużyć jako przestroga dla wykonawcy, który został wezwany przez zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
Wzorcowe wyjaśnienia
Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą wypracowaną przez Krajową Izbę Odwoławczą i sądy powszechne wykonawca zobowiązany jest wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w ramach odpowiedzi na wezwanie ze strony zamawiającego, zaś ewentualne późniejsze wyjaśnienia i dowody (np. na etapie postępowania odwoławczego) uznać należy za spóźnione (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 marca 2022 r., sygn. KIO 363/22, Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 października 2021 r., sygn. XXIII Zs 94/21).
Wyjaśnienia nie mogą być ogólnikowe i muszą się odnosić do konkretnych elementów, które w swoich kalkulacjach uwzględnił wykonawca (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 maja 2016 r., sygn. KIO 722/16).
Wyjaśnienia przygotowane w sposób opisany powyżej z pewnością pozwolą uniknąć wykonawcy odrzucenia jego oferty z powodu nierozwiania w wystarczającym zakresie wątpliwości zamawiającego.
Zamiast rażąco niskiej ceny – oferta niezgodna z SWZ
Może się jednak okazać, że zbytnia szczegółowość wykonawcy w sposobie prezentowanych wyjaśnień wyrządzi mu więcej szkody niż pożytku.
O ile bowiem takie szczegółowe wyliczenia bardzo ciężko będzie podważyć, gdyż sam fakt zastosowania innych cen przez jednego wykonawcę nie świadczy o nierealności cen zaproponowanych przez drugiego (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 lutego 2022 r., sygn. KIO 207/22), o tyle szczegółowość tych wyjaśnień może pozwolić na ich badanie w kontekście zgodności z wymaganiami zamawiającego.
Taka sytuacja będzie miała miejsce wtedy, kiedy w swoich wyjaśnieniach wykonawca przekaże zamawiającemu informacje, które posłużą do weryfikacji nie tylko oferowanej ceny, ale też zgodności zaoferowanego produktu z wymaganiami zamawiającego. Jeżeli bowiem w ramach analizowanych wyjaśnień zamawiający natrafi na niezgodność z wymaganiami zamówienia, nie może tego zlekceważyć.
Jak powinien zareagować zamawiający?
Przede wszystkim: rozważnie. Sprzeczność wyjaśnień wykonawcy z wymaganiami SWZ niekoniecznie musi być niepoprawialna (czyli wymuszająca istotne zmiany w treści oferty), oczywista i widoczna na pierwszy rzut oka.
Czasami, żeby uzyskać absolutną pewność (w jedną lub w drugą stronę) zamawiający powinien dopytać wykonawcę. W opisanej sytuacji orzecznictwo KIO niejednokrotnie dostrzega wręcz konieczność dalszych wezwań przez zamawiającego. W szczególności bowiem żaden przepis p.z.p. nie ustanawia zakazu ponowienia wezwania wykonawcy o przedstawienie dalszych elementów kalkulacyjnych czy też okoliczności potwierdzających zasadność wcześniej przedstawionych wyjaśnień (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 sierpnia 2020 r., sygn. KIO 1633/20).
Zdarzają się jednak też przypadki, kiedy zidentyfikowana niezgodność treści oferty z wymaganiami zamawiającego wręcz razi w oczy i nie sposób jej poprawić bez istotnej zmiany treści oferty. Brak podjęcia stosownych działań ze strony zamawiającego (powiedzmy wprost: często bardzo surowych w stosunku do zidentyfikowanej nieprawidłowości) może narazić go na dalsze ryzyka (skuteczne odwołanie innego wykonawcy, wydłużenie czasu postępowania).
A jak wykonawca?
Powoływanie się w tym wypadku na ogólne oświadczenia o zgodności treści oferty z SWZ bądź podnoszenie, że wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny nie stanowią treści oferty, raczej niekoniecznie pomoże w takiej sytuacji.
Może się wręcz okazać, że obrona zidentyfikowanej nieprawidłowości będzie niemożliwa. Im bardziej niezgodność jest istotna i oczywista, tym trudniej będzie taką ofertę utrzymać w postępowaniu.
W takiej sytuacji konieczność zastosowania przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wydaje się nieuchronnym zakończeniem udziału w przetargu dla wykonawcy, a ewentualne kwestionowanie takiej decyzji w drodze odwołania jedynie odwlecze w czasie to, co nieuniknione.
Łatwo „poślizgnąć” się na wymaganiach technicznych…
Jednym z najczęściej występujących przypadków, w których wykonawcy ponoszą konsekwencje zbyt szczegółowo udzielonych wyjaśnień, są niezgodności z technicznymi elementami opisu przedmiotu zamówienia (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 maja 2022 r., sygn. KIO 936/22).
Analiza przypadków rozstrzyganych w powyższym zakresie przez Krajową Izbę Odwoławczą wskazuje, że w znakomitej większości przypadków wszelkie sprzeczności (oczywiście jednoznaczne) oferty wykonawcy (choć w tym przypadku bardziej zasadnym byłoby powiedzenie: wyjaśnień treści oferty) z opisem przedmiotu zamówienia będą wiązały się z koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.
Innymi słowy, Izba raczej nie zauważa możliwości zastosowania jakiejkolwiek taryfy ulgowej (np. uwzględnienie w tym przypadku ogólnej zasady proporcjonalności z art. 16 pkt 3 p.z.p.), co potwierdza chociażby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 listopada 2022 r., sygn. KIO 2636/22, w którym Izba jednoznacznie stwierdziła, że art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p nie uzależnia jego zastosowania od pozycji wykonawcy w rankingu ofert, wpływu na rozstrzygnięcie postępowania czy też stopnia uchybienia wykonawcy.
To zatem na wykonawcy spoczywa obowiązek dopilnowania, aby każdy wskazywany przez niego parametr w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny był zgodny z (niekiedy bardzo obszerną) dokumentacją techniczną stanowiącą opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu.
…i na umowie o pracę
Inny, dość często występujący przypadek niezgodności wiąże się z obowiązkiem zatrudniania na podstawie umowy o pracę. Ma on szczególne znaczenie przy zamówieniach na usługi bądź roboty budowlane. Zamawiający bowiem zostali zobowiązani w ramach tych rodzajów zamówień do określenia w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności (art. 95 ust. 1 p.z.p.).
Co więcej, również w ramach przywołanych powyżej rodzajów zamówień, wyjaśnienia wykonawców w zakresie zaoferowanej ceny muszą obowiązkowo dotyczyć jej zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
W tym miejscu warto wskazać, że wskazywane przez zamawiającego wymagania w zakresie zatrudnienia pracowniczego bywają często głęboko „schowane” w dokumentacji postępowania. Niejednokrotnie zamiast wskazać wprost, jakie są oczekiwania wobec kadry wykonawcy, zamawiający odsyłają do treści projektu umowy (lub nawet do jego załączników). Wykonawcy są zatem wielokrotnie zobligowani do samodzielnego poszukiwania tych wymagań, które w przypadku wielostronicowych umów mogą umknąć ich uwadze.
Jak zatem pytać i odpowiadać?
Na koniec warto pamiętać o dwóch kwestiach.
Po pierwsze, że rzetelność w przygotowaniu treści oferty czy jej wyjaśnień pozostaje (jednak) czymś innym niż rzetelność w realizacji przyszłego zamówienia.
Po drugie, że uczestnicy rynku zamówień publicznych powinni być świadomi tego, że polskie regulacje prawne nie są zbyt elastyczne w omawianym zakresie a dostępne orzecznictwo bywa często rozbieżne.
Biorąc to wszystko pod uwagę, można wywieść bardzo prostą zależność (z korzyścią dla wszystkich stron): tak długo, jak zamawiający będą konkretnie pytali o elementy dotyczące wyliczenia ceny, tak długo rzetelni wykonawcy będą je wyjaśniali (ci nierzetelni pewnie nie zawsze).
Im bardziej ogólne pytania przygotuje zamawiający (np. suche przywołanie przepisu ustawy, do czego zamawiający jest oczywiście w pełni uprawniony), tym ryzyko konieczności odrzucenia oferty (nawet rzetelnego) wykonawcy będzie większe.
Co najważniejsze, opisana powyżej zasada jest od wielu lat stosowana w praktyce przez niektórych zamawiających, także nie można mówić w tym przypadku o jakimkolwiek rewolucyjnym pomyśle. Dobre wzorce należy jednak rozpowszechniać.
Autor jest adwokatem kierującym zespołem Public Contracts w kancelarii Eversheds Sutherland oraz członkiem Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych
https://www.rp.pl/administracja/art38001321-wiele-zalezy-od-tego-jak-wykonawca-sklada-wyjasnienia