PZP | Prasówka | 24 stycznia 2023 r.
Rzeczpospolita
1. Jak przeprowadzić waloryzację umowy PPP
Konrad Dyda | Publikacja: 16.01.2023 20:00
Dziś waloryzacja umowy partnerstwa publiczno-prywatnego jest koniecznością. Proces ten przebiega nieco inaczej, niż w przypadku zamówień publicznych. Liczą się przede wszystkim postanowienia samej umowy.
Trudności gospodarcze wpływają na każdą umowę, w tym odnoszącą się do partnerstwa publiczno-prywatnego. PPP pozwala na oszczędności przy osiągnięciu wysokiego poziomu wykonania danego zadania. Jest to umowa zawierana na wiele lat, co powoduje konieczności przewidzenia rożnego rodzaju mechanizmów pozwalających reagować na niespodziewane sytuacje. Dlatego waloryzacja tych kontraktów jest ważnym I trudnym zdaniem.
Podział ryzyk
Jednym z kluczowych zagadnień umowy PPP jest przyjęty podział ryzyk. Wynika to z definicji PPP w art. 1 ust. 2 ustawy o partnerstwie, zgodnie z którym PPP polega na wspólnej realizacji przedsięwzięcia opartej na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Biorąc pod uwagę to, że w formule tej realizuje się inwestycje infrastrukturalne, budowę dróg, szpitali, szkół, obiektów rekreacyjnych – to przeważnie na partnera prywatnego przenosi się dwa ryzyka: budowy oraz dostępności lub popytu.
W ramach pierwszego z nich wyróżnia się kwestie, które zwyczajowo składają się na proces inwestycyjny – od zaprojektowania, po realizację, aż po oddanie do użytkowania. Partner prywatny rzadko odpowiada za ryzyka, którymi nie jest w stanie samodzielnie zarządzać. Chodzi zwłaszcza o załatwianie formalności dla inwestycji, np. otrzymanie pozwolenia na budowę. Standardowym rozwiązaniem jest przyjęcie przez partnera publicznego obowiązków związanych z zapewnieniem legalności przedsięwzięcia. W końcu w tej formule każda ze stron powinna zająć się tym, na czym zna się najlepiej, a pracownicy administracji mają orientację w meandrach prawnych prowadzenia inwestycji. Przedstawiciele biznesu zaś mogą skoncentrować się na swoich zadaniach, a więc na „technicznej” realizacji projektu, w tym na pozyskaniu finansowania, co odciąża budżet publiczny.
Natomiast ryzyko dostępności albo popytu odnosi się do użytkowania inwestycji i musi być związane z charakterem projektu PPP. To po stronie partnera prywatnego leży zagwarantowanie możliwości korzystania z infrastruktury oraz zarządzanie nią. Od poziomu wywiązywania się z tych obowiązków zależy wynagrodzenie partnera prywatnego. Pytanie o waloryzację umowy PPP musi się odnosić do przyjętego w niej podziału ryzyk. Tylko w ten sposób można ustalić, co chce się waloryzować.
Czy tylko wynagrodzenie
PPP charakteryzuje się elastycznością. Dlatego kwestia waloryzacji umowy musi być dostosowana do jej realiów, choć przeważnie – podobnie, jak w przypadku realizacji zadań publicznych w formule tradycyjnych zamówień – chodzi o kwestie finansowe, a więc o wynagrodzenie partnera prywatnego. I właśnie z tego względu tak istotny jest przyjęty w umowie sposób wynagradzania partnera prywatnego.
Teoretycznie rzecz ujmując można powiedzieć, że ile umów PPP, tyle modeli wynagradzania partnera prywatnego. Wynika to z elastyczności tej formuły. Jednak praktyka obrotu pozwala na wyróżnienie typowych rozwiązań. Można je podzielić na dwie grupy: przedsięwzięcia pozwalające partnerowi prywatnemu na czerpanie z nich zysku oraz takie, których przeznaczenie wyklucza prowadzenie w oparciu o nie działalności biznesowej. Nie jest to podział rozłączny, ale dobrze ilustruje problem. Klasycznym przykładem inwestycji z pierwszej grupy jest pływalnia bądź parking. Ich użytkownicy ponoszą opłaty, które powinny zapewnić rentowność inwestycji. Oczywiście to założenie może być weryfikowane przez rzeczywistość. Obecnie nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w której przedsiębiorca zarządzający –– pływalnią, aby osiągnąć zysk, musiałby przyjąć takie ceny swoich usług, które byłyby nieakceptowalne dla odbiorców.
W przypadku PPP w grę wchodzi także realizacja zadań publicznych w oparciu o wybudowaną infrastrukturę, co niekiedy oznacza konieczność zapewnienia dostępu do niej za cenę pokrywaną przez podmiot publiczny. Nie zmienia to faktu, że w przypadku niektórych przedsięwzięć prowadzenie biznesu jest wykluczone. Dobrą ilustracją może być budowa szkoły czy sądu. W związku z tym kwestia waloryzacji wynagrodzenia partnera prywatnego może odnosić się do etapu przygotowywania i realizacji inwestycji; jej finansowania oraz użytkowania.
Ceny się zmieniają
W czasie kryzysu wykonawcy zwracają się do zamawiających o dostosowanie wynagrodzenia do aktualnych cen, które podlegają zmianom, zwykle w górę. Na etapie realizacji inwestycji najistotniejszą kwestią są ceny materiałów oraz koszty pracy. Jednak w przypadku waloryzacji umowy PPP pojawia się problem: ustawodawca wyłączył w tych przypadkach stosowanie przepisów Prawa zamówień publicznych dotyczących waloryzacji. Jednoznacznie stanowi o tym art. 7 ust. 3a ustawy o partnerstwie.
Jednak wyłączenie stosowania tych przepisów nie oznacza zakazu wzorowania się na nich i wprowadzenia do kontraktu PPP – w ramach swobody umów – analogicznych mechanizmów waloryzacyjnych. Celem tego wyłączenia – co można wywnioskować z uzasadnienia projektu ustawy z 27 listopada 2020 r., na mocy której je wprowadzono – było wyłączenie w stosunku do umów PPP regulacji dotyczącej obowiązkowej waloryzacji umów o roboty budowlane, zawartych na mocy Prawa zamówień publicznych. Jednak ustawodawca nie miał zamiaru w ogóle uniemożliwić waloryzacji kontraktów PPP publiczno-prywatnego.
Podobną optykę przyjęło Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej w Wytycznych PPP (tom III). Choć takie publikacje nie stanowią źródła prawa, to mogą być wskazówką przy jego interpretacji. Ministerstwo stanęło na stanowisku, że mechanizm wynagradzania partnera prywatnego powinien motywować go do świadczenia wysokiej jakości usług. Pomimo zaś tego, że podmiot publiczny nie ma obowiązku – w ramach umowy PPP – do przestrzegania ścisłych reguł waloryzacji, to jednak może wzorować się na unormowaniach Prawa zamówień publicznych.
Waloryzacja musi mieć charakter obiektywny – a więc odnosić się do zmian we wskaźnikach cen. W waloryzacji chodzi o urealnienie kontraktu i zabezpieczenie jego ekonomicznej opłacalności, a nie o zagwarantowanie dodatkowego zysku. W związku z tym klauzule waloryzacyjne w umowie PPP powinny zostać napisane precyzyjnie, z jednoznacznym odwołaniem się do wskaźników makroekonomicznych, publikowanych przez niezależne instytucje. Waloryzacja działa w dwie strony – a więc w przypadku spadku cen na rynku może doprowadzić do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy. Poza tym tzw. opłata za dostępność może zostać obniżona – a nawet w ogóle niewypłacona – jeżeli partner prywatny jej nie zagwarantował na zasadach określonych w umowie PPP.
Zdaniem autora
Konrad Dyda, Kancelaria Jacek Kosiński Adwokaci i Radcowie Prawni
Przy waloryzacji umowy PPP powstaje pytanie, które rodzi się, gdy analizujemy temat waloryzacji kontraktów publicznych: czy w ogóle warto ją przeprowadzać? Tym bardziej, że obecnie najczęściej oznacza ona podwyżkę wynagrodzenia wykonawcy, a więc jednocześnie konieczność znalezienia w budżecie dodatkowych środków. Jednak alternatywą przeważnie są poważne problemy z realizacją umowy, a nawet jej zerwanie – jeżeli wykonawca (partner prywatny) dojdzie do przekonania, że kontrakt jest zupełnie nieopłacalny. To z kolei i tak oznacza dla podmiotu publicznego konieczność poniesienia wyższych nakładów. Waloryzacja jest istotna w przypadku PPP, które nastawione jest na pozyskanie biznesowego know-how, dzięki czemu możliwe jest osiągnięcie wyższego poziomu realizacji zadań publicznych. Do tego potrzebne jest biznesowe podejście, także administracji.
https://www.rp.pl/finanse/art37779541-jak-przeprowadzic-waloryzacje-umowy-ppp
2. Kiedy uchylenie zakazu zawarcia umowy jest możliwe
Agnieszka Matusiak | Publikacja: 11.01.2023 12:46
W orzecznictwie KIO podkreśla się, że zbyt późne wszczęcie postępowania nie może usprawiedliwiać skorzystania z wyjątkowej, na gruncie prawa zamówień publicznych instytucji, jaką jest możliwość zawarcia umowy za zgodą KIO przed rozpoznaniem odwołania.
W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze (art. 577 prawa zamówień publicznych). Zamawiający może jednak złożyć do KIO wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w art. 577. KIO może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli:
1) niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2) zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy.
Wymienione wyżej przesłanki uchylenia zakazu zawarcia umowy mają samodzielny charakter. Oznacza to, że nie muszą być one spełnione kumulatywnie.
Uchylenie tego zakazu przez KIO uprawnia zamawiającego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed ogłoszeniem przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Jak zatem złożyć skuteczny wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy?
Okres obowiązywania zakazu
Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminach wskazanych w art. 264 ust. 1 pzp (dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne) i art. 308 ust. 2 pzp (dotyczącym postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne). W tych przepisach wskazane zostały minimalne okresy zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (okres standstill). Okres ten uzależniony jest od wartości postępowania oraz sposobu przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W postępowaniach, których wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż dziesięć dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób. W postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne okres, w którym zamawiający nie może zawrzeć umowy, wynosi nie mniej niż pięć dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo dziesięć dni – jeżeli zostało przesłane w inny sposób.
Inaczej sytuacja wygląda w przypadku wniesienia odwołania, bowiem zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zakaz ten obowiązuje w każdym postępowaniu, bez względu na jego przedmiot i wartość.
Kiedy uchylenie zakazu jest możliwe
Krajowa Izba Odwoławcza może uchylić zakaz, o którym mowa w art. 577, na wniosek zamawiającego. Zamawiający musi jednak wykazać spełnienie choćby jednej przesłanki, o której mowa w art. 578 ust. 2, czyli że niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy. Tylko w tych dwóch przypadkach są szanse na uchylenie zakazu zawarcia umowy przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania.
Uchylenie zakazu zawarcia umowy na wniosek zamawiającego ma charakter wyjątkowy, jako odstępstwo od generalnej zasady zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zamawiający, występując zatem z wnioskiem o odstąpienie od tej zasady, powinien w sposób przekonujący wykazać wystąpienie przesłanek, o których mowa w art. 578 ust. 2 pkt 1 lub pkt 2.
Odnosząc się do przesłanek z art. 578 ust. 2 pkt 1, zamawiający powinien, po pierwsze, określić, jakie negatywne skutki dla interesu publicznego spowoduje niezawarcie umowy, a po drugie, wykazać, że negatywne skutki niezawarcia umowy przewyższają korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego. Co więcej, uzasadnienie uchylenia zakazu zawarcia umowy musi w sposób niebudzący wątpliwości wskazywać, że istnieje potrzeba niezwłocznego zawarcia umowy, bez oczekiwania na orzeczenie KIO w przedmiocie rozstrzygnięcia odwołania, a także że zamawiający nie może zapobiec wystąpieniu negatywnych skutków dla interesu publicznego w inny sposób (tak post. KIO z 5 września 2022 r., sygn. KIO/W 31/22).
Innymi słowy, zamawiający musi uzasadnić wpływ wykonania danego zamówienia na ochronę słusznego interesu publicznego, którego niewykonanie w sposób ewidentny przekracza potrzebę ochrony praw odwołującego się wykonawcy. Należy jednak dokonać rozróżnienia pomiędzy interesem publicznym a interesem własnym zamawiającego i wykazać, dlaczego nieuchylenie zakazu zawarcia umowy powodowałoby tak ważkie naruszenie interesu publicznego, iż zaistniała sytuacja miałaby uzasadnić ewentualną rezygnację z ochrony innych interesów. W ocenie KIO przesłanka zagrożenia interesu publicznego mogłaby zajść w sytuacji realnego ryzyka utraty środków finansowych przez zamawiającego, jednak tylko wtedy, gdy prowadziłoby to do istotnych konsekwencji o charakterze społecznym (tak m.in. KIO w post. z 8 wrześia 2021 r., sygn. KIO/W 87/21).
Okoliczność pozwalająca stwierdzić, że niezawarcie umowy może spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, nie jest sama w sobie wystarczająca dla uchylenia zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. „Zgodnie bowiem z art. 578 ust. 2 ust. 1 ustawy pzp, uchylenie takiego zakazu jest możliwe, jeśli te negatywne skutki dla interesu publicznego przewyższają korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, przywołana norma wymaga w pierwszej kolejności ustalenia, czy brak udzielenia zamówienia przed rozpoznaniem przez Izbę odwołania spowoduje negatywne skutki dla interesu publicznego. W razie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie należy zbadać, czy negatywne skutki przewyższają korzyści związane z ochroną wszystkich interesów zagrożonych uszczerbkiem w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego” (post. KIO z 3 października 2022 r., KIO/W 34/22).
W orzecznictwie KIO podkreśla się, że zbyt późne wszczęcie postępowania nie może usprawiedliwiać skorzystania z wyjątkowej, na gruncie pzp instytucji, jaką jest możliwość zawarcia umowy za zgodą KIO przed rozpoznaniem odwołania.
Z kolei przepis art. 578 ust. 2 pkt 2 odnosi się wyłącznie do przypadków oczywistych, które nie wymagają szczegółowej analizy odwołania. Zamawiający, podejmując próbę uprawdopodobnienia, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy, nie może podejmować się jedynie polemiki z zarzutami odwołania dotyczącymi zaniechania wystąpienia o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w ofertach konkurentów. Taka argumentacja nie stanowi skutecznego wykazania wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 578 ust. 2 pkt 2. „Na etapie rozpatrywania wniosku zamawiającego o uchylenie zakazu zawarcia umowy Izba nie dokonuje merytorycznej oceny postawionych w odwołaniu zarzutów, lecz oceny wykazania przez zamawiającego wystąpienia przesłanek uchylenia zakazu zawarcia umowy. Skorzystanie z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej jest uprawnieniem wykonawcy i stanowi przejaw dążenia do uzyskania zamówienia. Zamawiający nie wykazał, że w okolicznościach analizowanej sprawy jest inaczej” (post. KIO z 10 października 2022 r., sygn. KIO/W 35/22).
W jakiej formie należy wnieść wniosek
To, w jakiej formie może zamawiający wnieść wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, wynika z treści art. 508 pzp, zgodnie z którym pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej, albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych. Ustawa – Prawo zamówień publicznych nie ustanawia szczególnej formy czy też sposobu wniesienia wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Wybór formy jego wniesienia należy do zamawiającego.
Możliwe rozstrzygnięcia KIO
Wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy rozpoznaje skład orzekający wyznaczony do rozpoznania odwołania. W sprawie tego wniosku KIO rozstrzyga na posiedzeniu niejawnym, w formie postanowienia, nie później niż w terminie pięciu dni od dnia jego złożenia. Na postanowienie KIO nie przysługuje skarga. Krajowa Izba Odwoławcza może uchylić albo odmówić uchylenia zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Krajowa Izba Odwoławcza w okolicznościach wskazanych w art. 578 ust. 5 umarza, również w formie postanowienia, postępowanie wszczęte na skutek złożenia wniosku, o uchylenie zawarcia umowy. Następuje to w przypadku:
1) ogłoszenia przez Izbę orzeczenia przed rozpoznaniem wniosku;
2) cofnięcia wniosku;
3) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Konieczność umorzenia takiego postępowania nastąpi np. w sytuacji wydania przez KIO postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie przez zamawiającego odwołania w całości w okolicznościach, o których mowa w art. 522 ust. 1 pzp. Wówczas postępowanie odwoławcze traktuje się jako zakończone. Zakaz zawarcia umowy, o którym mowa w art. 577, obowiązuje wyłącznie do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Wycofanie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przez zamawiającego również obliguje KIO do umorzenia postępowania wszczętego na skutek złożenia wniosku. Zwrot odwołania przez prezesa KIO zgodnie z art. 519 ust. 1 czy też wycofanie odwołania przez odwołującego stanowią podstawę do umorzenia postępowania wszczętego na skutek złożenia wniosku, o uchylenie zawarcia umowy w oparciu o dyspozycję art. 578 ust. 5 pkt 3.
Autorka jest radcą prawnym, wspólnikiem JMGJ Jaworska, Matusiak, Grześkowiak, Jarnicka Kancelaria Prawna sp. j., członkiem Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych
https://www.rp.pl/administracja/art37750701-kiedy-uchylenie-zakazu-zawarcia-umowy-jest-mozliwe
Prawo
Bez kary za pieniactwo w inwestycjach budowlanych, ale oświadczenie wciąż konieczne
Monika Sewastianowicz | Data dodania: 20.01.2023
Nie będzie kary za pieniactwo w inwestycjach budowlanych, ale będzie można na siebie donieść. Ministerstwo Rozwoju i Technologii wycofało się z proponowanego w pierwotnym projekcie pomysłu karania grzywną lub aresztem pieniactwa budowlanego. Pomysł krytykowano jako naruszający prawa stron postępowania administracyjnego, bo uniemożliwiłby im składanie odwołań.
Resort postulował dodanie do Prawa budowlanego art. 91 ust. 1 pkt 4 w brzmieniu: „kto w odwołaniu od decyzji lub zażaleniu na postanowienie wydanych na podstawie niniejszej ustawy, umyślnie wprowadza organ wyższego stopnia w błąd co do faktów lub okoliczności mających znaczenie dla sprawy” ma podlegać karze – aresztu lub grzywny w wysokości d 20 zł do 5000 złotych.
Eksperci pomysł resortu oceniali krytycznie. – Oczywiście zdarzają się sytuacje, że odwołania czy zażalenia wnoszone w postępowaniu inwestycyjno-budowlanym są oczywiście bezzasadne, a tajemnicą poliszynela jest to, że wnoszone są one wyłącznie w celu przedłużenia postępowania, niemniej rozwiązaniem takich problemów nie mogą być groźby zainicjowania postępowania karnego i ukarania strony karą pozbawienia wolności – oceniał Konrad Młynkiewicz, radca prawny nadzorujący praktykę prawa nieruchomości w Kancelarii Filipiak Babicz Legal.
Prawnicy wskazywali, że wprowadzenie tego przepisu ma na celu przede wszystkim zniechęcanie obywateli do podważania decyzji administracyjnych, a co za tym idzie ograniczałoby prawo do złożenia odwołania wynika z obowiązującej w postępowaniu administracyjnym zasadzie dwuinstancyjności, gwarantowanej przez art. 78 Konstytucji RP. Blokowałoby to też prawo do sądu, bo niezłożenie odwołania uniemożliwiłoby składanie skargi do sądu administracyjnego. Wskazywano też, że nowy przepis i tak byłby nieskuteczny, bo organ administracji miałby problem ze wykazaniem, że umyślnie został wprowadzony w błąd.
Konieczne doprecyzowanie kręgu stron
– Zmiany powinny iść w stronę zredefiniowania pojęcia „oddziaływania na nieruchomości sąsiednie” i próby wzięcia odpowiedzialności przez ustawodawcę za stworzenie narzędzi do zweryfikowanie tego problemu, bo inaczej nie da się ustalić prawidłowego katalogu stron postępowania – mówi Prawo.pl prof. Robert Suwaj, adwokat w Kancelarii Suwaj Zachariasz Legal.
Podkreśla, że problem rozwiązałoby uporządkowanie przepisów, by można było dokonywać oceny, w jakich przypadkach istnieć będzie realne, rzeczywiste i aktualne oddziaływanie na nieruchomości sąsiednie, bo to pozwoli na udział w postępowaniu wyłącznie podmiotów uprawnionych. Pozwoli to wyeliminować sytuacje gdy ktoś – składając odwołanie czy skargę sądu na decyzję – realizuje jedynie interes faktyczny spowalniający inwestycję, który w istocie nie daje mu prawa do bycia stroną.
– Ustawodawca powinien do sprawy podejść racjonalnie i rozwiązać przyczynę problemu. Krąg uczestników postępowania powinien być jasno zdefiniowany. Zamiast tego wybrano metodę kija, co w sposób ewidentny, narusza zasadę prawa do wniesienia środka zaskarżenia, a w konsekwencji narusza prawo do sądu. To prymitywna próba zastraszania stron postępowania i podobne rozwiązania Trybunał Konstytucyjny kwestionował już wielokrotnie.
Odpowiedzialność znika, oświadczenie zostaje
Krytyka sprawiła, że resort wycofał się z kontrowersyjnej zmiany i projektowany przepis wykreślił na etapie dyskusji w Komitecie Rady Ministrów do spraw Cyfryzacji. Nowela ma natomiast dodać do Prawa budowlanego art. 10b i 10c.
Według pierwszego z przepisów, jeżeli strona postępowania wnosi odwołanie od decyzji lub zażalenie na postanowienie wydane na podstawie ustawy, do odwołania lub zażalenia dołącza oświadczenie, że jest świadoma odpowiedzialności karnej za umyślne wprowadzenie organów wyższego stopnia w błąd co do faktów lub okoliczności mających znaczenie dla sprawy, złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia wynikającej z art. 233 par. 6 kk. Niezłożenie tego oświadczenia będzie brakiem formalnym, zatem uniemożliwi złożenie odwołania.
– Pewne wątpliwości musi budzić kto (strona czy pełnomocnik) ma rzeczone oświadczenie złożyć w sytuacji składania odwołania/zażalenia przez pełnomocnika – pisze Michał Siembab. Radca prawny, partner w kancelarii GKR Legal analizuje projekt zmian w prawie budowlanym. – Wydaje się, że niezależnie od literalnej treści proponowanego art. 10b, intencją ustawodawcy jest poniesienie odpowiedzialności karnej przez osobę faktycznie wprowadzającą organ drugiej instancji w błąd, a więc również przez pełnomocnika – wskazuje.
Pytanie tylko, czy wobec rezygnacji z przepisu karnego, samo złożenie oświadczenia nie będzie wprowadzeniem organu w błąd i – siłą rzeczy – narażaniem się na odpowiedzialność z art. 233 kk.
– Nie posądzam tu ustawodawcy o jakieś ukryte intencje, myślę jednak, że ten przepis wymaga doprecyzowania, by nie było tego rodzaju wątpliwości – konstatuje prof. Robert Suwaj.
Portal ZP
Czy ogłoszenie o wyniku postępowania wskazuje obowiązkowo wartość szacunkową zamówienia?
Marta Mikulska-Nawacka | Dodano: 19 stycznia 2023
Pytanie: Czy zamawiający ma obowiązek podać wartość szacunkową zamówienia w ogłoszeniu o wyniku postępowania? Nie jest to pole oznaczone gwiazdką „*”, co budzi wątpliwość, czy niepodanie tej wartości grozi jakimiś konsekwencjami.
Odpowiedź:
Obecnie obowiązujące przepisy Pzp nie określają informacji, jakie muszą zostać bezwzględnie umieszczone w ogłoszeniach publikowanych czy to w BZP, czy w Dz.Urz. UE.
Wskazać w tym miejscu można na przepisy:
– art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
„1. Zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz. Urz. UE L 296 z 12.11.2015, str. 1, z późn. zm.).
2. Zamawiający przekazuje ogłoszenia zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego przesyłania ogłoszeń, ustanowionymi przez Komisję Europejską, dostępnymi na stronie internetowej, o której mowa w ust. 3 załącznika VIII do dyrektywy 2014/24/UE”;
– art. 269 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
„1. Zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu”.
Zarówno w formularzach dla procedur „unijnych” jak i „krajowych” zaznaczono gwiazdką „*” pola i informacje, które są bezwzględnie wymagane. Bez tych danych zamawiający nie będzie w stanie zamieścić ogłoszenia, gdyż system nakaże podanie tych danych.
Pozostałe informacje, które nie są oznaczone „*”, są informacjami, których podanie jest dobrowolne i ogłoszenie, które ich nie zawiera, jest prawidłowo sporządzone.
Wobec powyższego, zamawiający nie ma obowiązku podania m.in. wartości szacunkowej, jeżeli pole ogłoszenia dla tej informacji nie jest oznaczone „*”, gdyż ogłoszenie bez tych danych jest sporządzone zgodnie z ustanowionym formularzem.
Podstawa prawna
art. 87 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).