PZP | Prasówka | 28 lutego 2023 r.
Rzeczpospolita
1. Jaka aktywność w terenie
Paulina Kluczyńska, Marta Dziewulska | Publikacja: 28.02.2023 02:00
Ostatnie lata to trudny okres dla inwestycji drogowych na szczeblu krajowym jak i samorządowym. Kryzysy takie jak pandemia Covid-19 czy wojna w Ukrainie a w końcu i wzrost inflacji to tylko część problemów, które stworzyły wyjątkowo niesprzyjające warunki gospodarcze.
Dodatkowo pojawił się również kryzys energetyczny pogłębiający już i tak wyjątkowo trudną sytuację. Kryzysy te w dalszym ciągu mają niebagatelne przełożenie na realizację inwestycji infrastrukturalnych, które z uwagi na swoje rozmiary lub strategiczne oddziaływanie mają największe znaczenie. Niemniej, regiony również dotknięte zostały recesją, jednak w tym obszarze gospodarczym zdecydowanie mniej mówi się o istniejących problemach. Dlaczego?
W trudnych warunkach ostatnich lat samorządy wielokrotnie zmagały się z problemami wynikającymi ze zmian, takich jak chociażby regulacje podatkowe, które mają bezpośredni wpływ na sytuację finansową regionów.
Bankowy raport
Aktywność inwestycyjna na szczeblu samorządowym wcale jednak nie zmalała. Wniosek ten wypływa m.in. z raportu Banku Gospodarstwa Krajowego, który wskazuje, że trudna sytuacja gospodarcza nie pohamowała w znacznym zakresie planów i wydatków inwestycyjnych.
Oto co wynika z raportu przygotowanego na listopad 2022 r.:
„Pomimo trudnej sytuacji rośnie aktywność inwestycyjna samorządów. Udział wydatków majątkowych w całkowitych wydatkach j.s.t. w pierwszej połowie 2022 wyniósł 11 proc. i był wyraźnie wyższy niż rok wcześniej. Dynamika wydatków inwestycyjnych rok do roku wyniosła 26,3 proc., a większość samorządów spodziewa się jej przyspieszenia w drugiej połowie roku”.
Dalej raport ten wskazuje, że „…w strukturze inwestycji samorządów dominują projekty drogowe. W 2021 roku wyniosły one 15,9 mld zł, ich udział w całkowitych inwestycjach sięgał 33,2 proc. Wartość inwestycji drogowych była wyższa niż suma wydatków na transport zbiorowy, turystykę, sport i kulturę oraz na infrastrukturę wodnokanalizacyjną. Jedynie w gminach wiejskich inwestycjom drogowym dorównują wodno-kanalizacyjne. W miastach na prawach powiatu bliskie skalą są im inwestycje związane z transportem zbiorowym. Dodatkowo, większość samorządów w najbliższych latach planuje zwiększać udział projektów drogowych w całości wydatków inwestycyjnych, to inwestycje w tym obszarze są najczęściej uważane za niedostateczne (77 proc. samorządów). Najrzadziej za niedostateczne uważane są z kolei inwestycje w transport zbiorowy (39 proc.), ciepłownictwo (40 proc.) i gospodarkę odpadami (45 proc.).”
Mając na względzie obecną sytuację gospodarczo-ekonomiczną dane te mogą być zaskakujące. Co jednak najistotniejsze, wartość rozstrzygniętych postępowań przetargowych na realizację inwestycji (ze wsparciem krajowego Programu Inwestycji Strategicznych) wynosiła we wrześniu 2022 r. 17,5 mld zł a same samorządy (93 proc.) oceniają, że ich nakłady inwestycyjne w roku 2022 będą jeszcze wyższe niż rok wcześniej.
Z badań wynika również, że jednostki samorządu terytorialnego największą wagę przywiązują do aspektów społeczno-ekonomicznych. Jeżeli chodzi jednak o inwestycje drogowe, to w roku 2022 dodatkowo z Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg samorządom przekazano ponad 2,7 mld zł – tylko na tego rodzaju inwestycje. Powyższe jak widać w znacznym stopniu przekłada się na rozwój tego sektora inwestycyjnego gospodarki.
Chociaż w ubiegłym roku projekty drogowe stanowiły ponad jedną trzecią wszystkich inwestycji realizowanych przez samorządy, to większość jednostek samorządu terytorialnego uważa je za niewystarczające i wskazuje, że zwiększenie wydatków na ten cel w roku 2023 jest niezbędne.
Dotacje z budżetu
Samorządy stawiają w swoich oczekiwaniach w znacznej mierze na wzrost dotacji z budżetu państwa w odniesieniu do finansowania swoich wydatków inwestycyjnych. Oczekiwania te wynikają m.in. z Programu Inwestycji Strategicznych, którego operatorem jest BGK. Jak wskazują przeprowadzone w tym zakresie analizy – tylko do końca września 2022 r. wartość rozstrzygniętych postępowań przetargowych na realizację inwestycji ze wsparciem Programu Inwestycji Strategicznych wyniosła aż 17,5 mld zł. Powyższe oczekiwania wydają się zatem uzasadnione, zwłaszcza że to właśnie inwestycje samorządowe odgrywają niezwykle istotną rolę w podnoszeniu jakości lokalnego życia mieszkańców, a także w odpieraniu wciąż rozszerzających się skutków powstałego kryzysu gospodarczego.
Inwestycje regionalne w znacznym stopniu wspierane są jednak w dalszym ciągu przez fundusze unijne. Jak wynika z ogłoszonych w roku 2022 przetargów współfinansowanych ze środków unijnych – większość z nich stanowią inwestycje infrastrukturalne takie jak budowa i modernizacja istniejących węzłów komunikacyjnych, wdrażanie Inteligentnych Systemów Transportowych, poprawa jakości transportu w mieście, kupno niskoemisyjnych środków transportu etc. W dużej mierze można mówić w tym aspekcie również o inwestycjach dotyczących gospodarki komunalnej (realizacja projektów gospodarki wodno-ściekowej oraz gospodarki odpadami).
Są obawy
Mimo, że w dużej mierze (jak wskazują analizy) sektor inwestycji samorządowych oparty jest o środki rządowe i programy budowy dróg realizowane w oparciu o projekty krajowe, a BGK informuje o wzmocnieniu inwestycyjnym na szczeblu samorządowym – to mimo wspomnianych oczekiwań w nastrojach lokalnych istnieją także spore obawy o wstrzymanie lub zmniejszenie dalszego finansowania, które to obawy nie są w gruncie rzeczy całkowicie nieuzasadnione.
Zdaniem autorek
Paulina Kluczyńska prawniczka
Marta Dziewulska radca prawny, dyrektor zespołu obsługi inwestycji i zamówień publicznych DSK Kancelaria
Istnieje ryzyko, że progres realizacyjny na szczeblu samorządowym mógłby zostać zachwiany w sytuacji ewentualnej blokady kolejnych środków z UE. Należy przypomnieć, że w październiku 2022 r. Komisja Europejska poinformowała, że zamierza wstrzymać praktycznie wszystkie fundusze dla Polski do momentu zażegnania problemu praworządności. Potwierdzenie powyższego oznaczałoby w istocie tyle, że wstrzymane zostałyby nie tylko środki z Krajowego Planu Odbudowy (KPO), ale także z Funduszy Spójności i pozostałych środków zabudżetowanych na lata 2021-2027, w tym także środki na realizację inwestycji przeznaczone dla samorządów.
Mimo wsparcia z budżetu państwa, utrata dotacji unijnych dla samorządów stanowiłaby dotkliwy problem dla tego sektora, jako że samorządowe budżety i tak zostały już znacznie nadszarpnięte – początkowo pandemią Covid-19, a następnie kolejnymi kryzysami wynikającymi chociażby z wojny w Ukrainie.
Brak wsparcia dla samorządów oraz niepohamowanie kryzysu gospodarczego oznaczałoby tym samym kolejny poważny cios wymierzony w kierunku małych i średnich przedsiębiorstw sektora budownictwa drogowego. Należy mieć na uwadze, że drogi regionalne (w obszarze samorządowym) stanowią największy odsetek dróg w Polsce.
Tym samym, firmy budowlane ukierunkowane w swojej działalności głównie na realizację inwestycji lokalnych utraciłyby jednocześnie dotychczasową perspektywę rozwoju, co z kolei mogłoby w konsekwencji doprowadzić do znacznego regresu tych przedsiębiorstw, a nawet wyeliminowania ich z rynku. To dlatego tak istotne wydaje się być finansowe wspieranie samorządów zarówno w perspektywie krajowej jak i wspólnotowej. Inwestycje drogowe są w tym wypadku wyłącznie przykładem działalności przedsiębiorstw, dla których powyższe ma znaczenie. Dotyczy to jednak wszystkich firm, które współpracują z samorządami przy realizacji inwestycji. Mowa zatem także o inwestycjach kubaturowych, energetycznych, kanalizacyjno-wodociągowych i innych, dla których inwestorem są samorządy.
Choć wyrażane pod koniec roku groźby Komisji Europejskiej w zakresie ewentualnego wstrzymania funduszy unijnych dla Polski nie są potwierdzone, to właśnie one budzą poważne obawy sektora realizacji inwestycji.
W takim wypadku, wykonawcy mogą odczuć problemy finansowe miast i gmin przede wszystkim ze względu na fakt, że samorządy z dużą dozą prawdopodobieństwa nie będą w stanie podpisywać oczekiwanych aneksów waloryzacyjnych na już rozpoczęte projekty inwestycyjne. Dodatkowo, wstrzymane mogą zostać również planowane do realizacji zadania związane z infrastrukturą lokalną. Poza tym, należy przewidywać, że władze wielu regionów nie będą miały możliwości wyboru takiej najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu przetargowym, w której najniższa kwota przekroczy choćby nieznacznie założony budżet. Takie sytuacje można zaobserwować już teraz, w przetargach realizowanych chociażby przez GDDKiA.
Jeśli zatem informacje o zamrożeniu środków unijnych dla samorządów się potwierdzą, należy liczyć się z kolejnym kryzysem, który w znacznej mierze dosięgnie sektor budownictwa MŚP. Wyhamowanie progresu rozwoju w obrębie sektora gospodarki samorządowej oznaczałoby tym samym utratę tysięcy planowanych projektów, inicjatyw i inwestycji, co najbardziej odbije się jednak na lokalnych społecznościach, dla których oznacza to wyhamowanie rozwoju infrastrukturalnego, a który ma przecież bezpośrednie przełożenie na jakość życia mieszkańców. Odnotowywany do tej pory wzrost w realizacji projektów na szczeblu samorządowym spowodował nie tylko polepszenie jakości życia w regionach, ale również zwiększenie konkurencyjności oraz rozwój małych i średnich firm lokalnych co należy uznać za pozytywny element rozrostu tego sektora gospodarki. Odwrócenie tego procesu oznaczałoby tym samym ogromne straty a zapaść i pogłębienie gospodarczego kryzysu mogłyby stać się jeszcze bardziej realne i dotkliwe niż dotychczas.
https://www.rp.pl/finanse/art38034311-jaka-aktywnosc-w-terenie
2. Harmonogramy naborów wniosków o środki unijne na lata 2021–2027
Marek Ososko | Publikacja: 24.02.2023 02:00
Instytucje zarządzające programami operacyjnymi publikują harmonogramy naborów wniosków zawierające informacje o przewidywanych dofinansowaniach w nowej perspektywie unijnej. Warto je śledzić oraz ich aktualizacje, by właściwie przygotować się do udziału w konkursie.
Opracowanie harmonogramu naboru wniosków jest zadaniem każdej instytucji zarządzającej programem operacyjnym. Jest on bardzo ważnym elementem organizacyjnym, mającym zapewnić przejrzystość wdrażania Funduszy Unijnych oraz odpowiedni poziom komunikacji na temat programów. Wymóg opracowania harmonogramu naborów został określony w przepisach art. 49 Rozporządzenia ogólnego funduszu unijnych na lata 2021-20271 oraz krajowej ustawy wdrożeniowej na lata 2021-20272. Zgodnie z ww. regulacjami każda instytucja powinna przygotować i opublikować harmonogram naboru nie później niż sześć miesięcy od dnia zatwierdzenia swojego programu operacyjnego przez Komisję Europejską.
Co w harmonogramie?
Miejscem publikacji harmonogramu jest równolegle ogólnokrajowy portal funduszy europejskich (www.funduszeeuropejskie.gov.pl) oraz strona internetowa instytucji zarządzającej.
Każdy harmonogram powinien zawierać następujące dane:
– obszar geograficzny, którego dotyczy nabór wniosków;
– wskazanie celu polityki lub celu szczegółowego funduszy UE;
– rodzaj kwalifikujących się wnioskodawców;
– łączne kwoty wsparcia w ramach naboru wniosków;
– datę rozpoczęcia i zakończenia procedury naboru wniosków;
– priorytet programu, numer i nazwę działania, w których planowany jest nabór;
– typ projektów podlegających dofinansowaniu w naborze;
– instytucję odpowiedzialną za ogłoszenie naboru;
– sposób wyboru projektów do dofinansowania (konkurencyjny/ niekonkurencyjny).
Dane powinny być publikowane w formacie otwartym przeznaczonym do odczytu komputerowego, w sposób pozwalający na ich sortowanie, przeszukiwanie, tworzenie wyciągów, porównywanie i ponowne wykorzystanie.
Harmonogram powinien dotyczyć przynajmniej tych naborów, których ogłoszenie planowane jest w ciągu dwunastu miesięcy od dnia zamieszczenia harmonogramu. Nie jest jednak wykluczone przygotowanie harmonogramów obejmujących dłuższą perspektywę czasową. Każda instytucja jest zobowiązana aktualizować harmonogram nie rzadziej niż na koniec każdego kwartału.
Skuteczna komunikacja
Kierując się ww. regulacjami należy postrzegać harmonogramy jako podstawowe instrumenty planowania i organizacji naborów mające służyć przede wszystkim zainteresowanym wnioskodawcom projektów unijnych. W tym ujęciu harmonogramy wpisują założenia umowy partnerstwa, gdzie wyraźnie wskazano, że działania informacyjne powinny koncentrować się na dostarczaniu potencjalnym beneficjentom kompleksowych i dostosowanych do ich potrzeb informacji dotyczących możliwości i zasad realizacji projektów. Podstawą skutecznej komunikacji jest przygotowanie dostępnych i prostych w odbiorze dokumentów, a także materiałów przeznaczonych do komunikacji w mediach, przy użyciu czytelnego i powszechnie zrozumiałego języka. Narzędzia te zapewnią potencjalnym beneficjentom i beneficjentom równy dostęp do wiedzy o wszystkich programach polityki spójności, sprofilowanej zgodnie z ich potrzebami oraz praktyczne wsparcie w ubieganiu się o dofinansowanie.
Wyjątki od zasady …
W dotychczasowej praktyce wdrażania funduszy unijnych zapewnienie zgodności prowadzonych konkursów z zapisami harmonogramu leżało w gestii właściwej instytucji. Uczestnicy konkursów, niezadowoleni z działań instytucji prowadzącej postępowanie, mogli zgłaszać zarzuty względem istotnych naruszeń lub odstępstw, stanowiących naruszenie zasady przejrzystości lub zasady równego dostępu do informacji o warunkach ubiegania się o dofinansowanie. Utrzymanie wysokiej funkcji informacyjnej harmonogramu względem beneficjentów w połączeniu z wiążącym charakterem względem instytucji prowadzącej nabór nie będzie jednak możliwe w nowej perspektywie unijnej. Wszystko za sprawą odmiennej koncepcji opracowanej w regułach krajowych i wytycznych dotyczących wyboru projektów na lata 2021-20273. Jak wynika z założeń ww. wytycznych wszystkie informacje podane w harmonogramie mają charakter planistyczny, a właściwe instytucje nie są nimi bezwzględnie związane. Wytyczne przewidują, że brak danego naboru w harmonogramie nie stanowi przeszkody, aby instytucja przeprowadziła ten nabór. Oczywiście tego rodzaju odstępstwo zostało zastrzeżone dla wyjątków, spowodowanych szeroko pojętymi ważnymi przyczynami lub okolicznościami niezależnymi od instytucji. Nadto przyjęto, że instytucja nie powinna wpisywać tych naborów, które rozpoczynają się w terminie krótszym niż miesiąc od aktualizacji harmonogramu. Instytucja nie może także wpisywać naborów rozpoczętych ani naborów zakończonych.
… i ich konsekwencje
Nie sposób nie dostrzec, że poprzez zniesienie mocy wiążącej oraz dopuszczenie możliwości prowadzenia naborów poza harmonogramem, wytyczne pozwalają na znaczne osłabienie roli tego dokumentu w sferze informacyjnej, komunikacyjnej i archiwizacyjnej. Tego rodzaju podejście wzbudza zrozumiały sprzeciw środowisk przedsiębiorców i pracodawców zainteresowanych wsparciem unijnym. Trzeba pamiętać, że nadrzędnym celem harmonogramu, wynikającym z przepisów, jest umożliwienie wszystkim zainteresowanym podmiotom odpowiedniego przygotowania się do złożenia wniosku, zapewnienie równego traktowania i przejrzystość postępowania. Przygotowanie dokumentacji aplikacyjnej może potrwać od kilku do kilkunastu tygodni, nie wspominając o przygotowaniu organizacyjnym i finansowym. Każdy adresat harmonogramu powinien mieć przekonanie, że nabór odpowiadający jego tematyce odbędzie się w określonej przyszłości, w związku z czym może czynić podejmować stosowane działania przygotowawcze. Informacje o naborach powinny być zatem przekazywane z odpowiednim wyprzedzeniem oraz cechować się odpowiednią stabilnością, w przeciwnym wypadku plan naborów traci swój sens, a sam proces wyboru projektów staje się nieprzewidywalny. Można założyć, że prowadzenie naborów niezgodnie z warunkami harmonogramu jak też brak inicjowania planowanych naborów może podważyć zaufanie do właściwych instytucji stanowiąc podstawę zarzutów braku przejrzystości i rzetelności. Każda z instytucji będzie zatem władna sama zdecydować, czy harmonogram będzie jednym z wielu dokumentów programu operacyjnego publikowanych pro forma, czy też wpisze się w strategię odpowiedzialnej polityki informacyjnej względem podmiotów gospodarczych i społecznych.
*****
W związku z zatwierdzeniem przez Komisję Europejską kolejnych programów operacyjnych na stronie internetowej pod adresem: www.funduszeeuropejskie.gov.pl można odnaleźć już kilkanaście harmonogramów naborów wniosków w ramach wybranych programów krajowych i regionalnych.
Podstawy prawne:
1 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego Rady (UE) 2021/1060 z dnia 24 czerwca 2021 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego Plus, Funduszu Spójności, Funduszu na rzecz Sprawiedliwej Transformacji i Europejskiego Funduszu Morskiego, Rybackiego i Akwakultury, a także przepisy finansowe na potrzeby tych funduszy oraz na potrzeby Funduszu Azylu, Migracji i Integracji, Funduszu Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Instrumentu Wsparcia Finansowego na rzecz Zarządzania Granicami i Polityki Wizowej (Dz.U.UE.L.2021.231.159).
2 Ustawa z 28 kwietnia 2022 r. o zasadach realizacji zadań finansowanych ze środków europejskich w perspektywie finansowej 2021-2027 (DzU z 2022 r., poz. 1079).
3 Wytyczne Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 12 października 2022 r. dotyczące wyboru projektów na lata 2021-2027, MFiPR/2021-2027/5(1).
— Marek Ososko, radca prawny – Mazurkiewicz Cieszyński Mazuro i Wspólnicy Adwokaci i Radcowie Prawni sp.k.
3. Treść oferty niezgodna z warunkami zamówienia
Jakub Krysa, Michał Waraksa | Publikacja: 22.02.2023 12:51
Jednym z najczęstszych powodów odrzucania ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodność ich treści z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego.
Pod rządami „starej” ustawy – Prawo zamówień publicznych sytuacje takie regulował art. 89 ust. 1 pkt 2, zgodnie z którym zamawiający odrzucał ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem możliwości jej poprawienia w sytuacji opisanej w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. „nowa” ustawa p.z.p. przewiduje analogiczną przesłankę odrzucenia oferty, jednak w zmienionym brzmieniu. Zgodnie bowiem z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei warunki zamówienia to – zgodnie z art. 7 pkt 29 p.z.p. – warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na tym tle pojawia się jednak pytanie, w jaki sposób należy interpretować ową „niezgodność” treści oferty z warunkami zamówienia, a w szczególności, czy dotyczy ona wyłącznie warstwy merytorycznej oferty, czy też odnosi się do warunków zamówienia rozumianych szeroko – także jako sposób przygotowania oferty określony przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie nie dostarcza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarysowują się dwa przeciwstawne stanowiska.
Wymagania merytoryczne
Zwolennicy pierwszego poglądu są zdania, że zadaniem zamawiającego jest m.in. zbadanie, czy oferowane przez wykonawcę usługi, dostawy lub roboty budowlane są zgodne z wymogami postawionymi w dokumentach zamówienia, a odrzucenie z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy niezgodność dotyczy wyłącznie warstwy merytorycznej oferty. Do takiej sytuacji może dojść np. w sytuacji, gdy wykonawca zaoferuje inny przedmiot zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, gdy wykonawca oferuje świadczenie w innym zakresie lub rozmiarach niż oczekiwane przez zamawiającego, albo gdy wykonawca oferujący rozwiązanie równoważne nie zdoła udowodnić, że przedmiot jego oferty jest zgodny z produktem referencyjnym. Ewentualne inne niezgodności oferty z warunkami zamówienia mogłyby zostać zakwalifikowane jako podlegające pozostałym przesłankom odrzucenia (np. niezgodność z przepisami ustawy, błąd w obliczeniu ceny, nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów).
W przedstawiony powyżej nurt wpisuje się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 marca 2021 r. (sygn. KIO 487/21). Izba ustaliła, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie monitoringów wizyjnych zamawiający wymagał złożenia oferty, na którą składał się m.in. formularz ofertowy (zawierający cenę całkowitą za wszystkie świadczenia wykonawcy) oraz kosztorys (zawierający wycenę poszczególnych świadczeń składających się na pełny zakres zobowiązania wykonawcy). Jeden z wykonawców złożył zamawiającemu ofertę wraz z kompletem dokumentów, w tym również ze wspomnianym kosztorysem.
Przed upływem terminu składania ofert wykonawca zmienił formularz ofertowy w ten sposób, że zmniejszył cenę całkowitą za wszystkie świadczenia, lecz do zmodyfikowanego formularza ofertowego nie dołączył odpowiednio zmodyfikowanego kosztorysu ofertowego. Zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę wykonawcy, stwierdzając jej niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Od powyższej decyzji odwołał się wykonawca, którego oferta została odrzucona. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia oferty odwołującego się wykonawcy. Jak podkreśliła Izba, odrzucenie oferty nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych, niewpływających na treść złożonej oferty, oraz nie może nastąpić, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów, jakie zawiera oferta, a niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 kodeksu cywilnego, „czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia”.
Następnie Izba uznała, że dostrzeżone przez zamawiającego rozbieżności występują pomiędzy formularzem ofertowym a kosztorysem stanowiącym załącznik do formularza, a nie pomiędzy kosztorysem a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec tego Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że powyższy stan rzeczy nie dowodzi niezgodności z treścią specyfikacji, a zamawiający nie zdołał wykazać, że oferta jest niezgodna z „oczekiwaniami zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, zakresu zamówienia – nie doszło do wykazania przez zamawiającego, że nie jest możliwa realizacja zamówienia zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ”. Z orzeczenia można zatem wnioskować, że Izba skupiła się na merytorycznej niezgodności oferty, której jednak się nie dopatrzyła.
Choć przytoczony powyżej wyrok zapadł pod rządami ustawy p.z.p. z 2004 r. (podstawą prawną odrzucenia oferty był art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. z 2004 r.), to nie sposób uznać, że utracił on jakąkolwiek doniosłość prawną na gruncie aktualnej ustawy p.z.p. Jak bowiem stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 22 lutego 2022 r. (sygn. KIO 273/22): „Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jest następcą prawnym art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. z 2004 r. Oba przepisy regulują ten sam zakres przedmiotowy, różnią się jedynie nazewnictwem. Tożsamość obu norm powoduje aktualność myśli orzeczniczej wypracowanej pod rządami poprzedniej ustawy”.
Podobne stanowisko KIO zajęła również w wyroku z 16 grudnia 2022 r. (sygn. KIO 3152/22), wydanym w oparciu o przepisy „nowej” ustawy p.z.p. W badanym przez Izbę postępowaniu, którego przedmiotem była dostawa licencji na oprogramowanie oraz usługi subskrypcji usług chmurowych, wykonawcy, poza podaniem całkowitej ceny oferty, zobowiązani byli do odrębnej wyceny każdego z produktów ujętych w formularzach cenowych dla zamówienia podstawowego oraz opcjonalnego. Jednocześnie treść SWZ wskazywała na obowiązek uwzględnienia przez wykonawców w cenie ofertowej danego produktu wszystkich kosztów związanych z jego dostawą. W postępowaniu tym jeden z wykonawców zaoferował część produktów poniżej kosztów ich zakupu, rekompensując to sobie zwiększonym zyskiem, który planował osiągnąć na pozostałych produktach. W konsekwencji tego zabiegu całkowita cena oferty pokrywała koszty dostawy wszystkich produktów – przy założeniu jednak, że zamówienie zostanie zrealizowane w jego maksymalnym zakresie (tj. łącznie z zamówieniem opcjonalnym).
W tym stanie rzeczy zamawiający, a następnie KIO, rozpatrująca odwołanie od wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, nie dopatrzyli się niezgodności z warunkami zamówienia. W opinii Izby „treść SWZ wskazująca na obowiązek uwzględnienia przez wykonawców w cenie ofertowej danego produktu wszystkich kosztów związanych z jego dostawą nie może być odczytywana w sposób uniemożliwiający zrelatywizowanie szacowania jednostkowego produktu z szacowaniem całości zamówienia lub danych partii zamówienia, a więc również pozostałych pozycji produktowych zakładających większy zysk”.
Także wymagania formalne
Zwolennicy drugiego poglądu są natomiast zdania, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia, prowadząca do jej odrzucenia, może – oprócz niezgodności o charakterze merytorycznym – wynikać także np. z zaniechania sporządzenia oferty zgodnie z regułami jej przygotowania określonymi przez zamawiającego w specyfikacji.
W powyższy pogląd wpisuje się wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 października 2022 r. (sygn. KIO 2636/22). Postępowanie odwoławcze dotyczyło postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była obsługa płatności bezgotówkowych dokonywanych przez użytkowników systemu poboru opłat drogowych.
Wynagrodzenie należne wykonawcy składało się z dwóch składników: pierwszy stanowił jednorazową zapłatę za wdrożenie usług informatycznych, drugi zaś – wynagrodzenie prowizyjne, uzależnione od liczby i wysokości transakcji bezgotówkowych obsłużonych przez wykonawcę.
Zadaniem wykonawców było podanie obu wartości w formularzu cenowym stanowiącym załącznik do oferty. Co istotne, zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia wyraźnie zaznaczył, że wykonawca w żadnej z pozycji formularza cenowego nie może podać wartości „0”. Jak się okazało, zamawiający wybrał ofertę, która taką właśnie wartość zawierała, tzn. wykonawca przewidział wartość „0 zł” w odniesieniu do jednorazowego wynagrodzenia, jakie miał otrzymać w ramach wdrożenia usług informatycznych.
Wybór oferty najkorzystniejszej został zakwestionowany przez innego wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. W wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego i nakazała odrzucić ofertę wyłonionego wykonawcy, uznając, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wyjaśniła Izba: „niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia”.
Z poglądem tym nie sposób się nie zgodzić. Po pierwsze, zgodnie z definicją ustawową, której dostarcza „nowa” ustawa p.z.p., „warunki zamówienia” to warunki dotyczące nie tylko samego zamówienia, ale także warunki dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia wynikające np. z wymagań proceduralnych. Zacytowana definicja stoi na przeszkodzie uznaniu, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia można sprowadzić wyłącznie do niezgodności o charakterze merytorycznym.
Po drugie, postępujący rozwój i profesjonalizacja w ramach zamówień publicznych doprowadziły do sytuacji, w której pewne wymogi formalne odnoszące się np. do sposobu przygotowania oferty sformułowane w SWZ mają głęboko uzasadnione podstawy, związane z merytorycznym aspektem świadczenia, do którego zobowiązany będzie wykonawca zamówienia publicznego.
Po trzecie wreszcie, zastosowanie się do wymagań formalnych sformułowanych przez zamawiającego, dotyczących sposobu sporządzenia i złożenia ofert w postępowaniu, niejednokrotnie decyduje o możliwości ich zbadania i ocenienia (np. w zakresie rażąco niskiej ceny), porównania, a finalnie o wyborze oferty najkorzystniejszej zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny. Respektowanie tych reguł ma więc istotne znaczenie z punktu widzenia zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Jakub Krysa jest doktorem, radcą prawnym, partnerem w kancelarii Kochański & Partners oraz członkiem Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych
Michał Waraksa jest adwokatem w kancelarii Kochański & Partners
https://www.rp.pl/administracja/art38001311-tresc-oferty-niezgodna-z-warunkami-zamowienia
4. Czy można weryfikować wszystkie podstawy wykluczenia
Wojciech Hartung | Publikacja: 22.02.2023 13:03
Zagadnienie dotyczące przesłanek wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniach stanowi jeden z kluczowych elementów tzw. systemu zamówień publicznych.
Przepisy prawa zamówień publicznych, wzorem unijnych dyrektyw, przewidują dwie kategorie przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania w sprawie zamówienia publicznego, tj. tzw. przesłanki obligatoryjne i tzw. przesłanki fakultatywne. Obie kategorie mają fundamentalne znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania rynku zamówień publicznych, a związane z nimi kontrowersje są przedmiotem wielu orzeczeń, zarówno sądów krajowych, jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Co prawda sam podział na przesłanki obligatoryjne i fakultatywne istniał już na gruncie poprzednio obowiązujących dyrektyw, jednak wątpliwości co do znaczenia wprowadzenia tego podziału i jego skutków nie zostały do końca wyjaśnione ani w orzecznictwie, ani w obecnych przepisach.
Kwestia fakultatywności
O ile jasne jest, że w przypadku przesłanek obligatoryjnych zamawiający ma obowiązek weryfikowania okoliczności w nich opisanych i w przypadku ich wystąpienia, wykluczania wykonawców z postępowania (celowo pomijam tu kwestię ewentualnego korzystania przez nich z instytucji tzw. samooczyszczenia), o tyle kwestia fakultatywności taka oczywista nie jest.
Trzeba pamiętać, że to państwa członkowskie mogą zdecydować o tym, czy i które z przesłanek fakultatywnych zostaną włączone do porządku krajowego. Dyrektywy nie wskazują przy tym tego, co owa fakultatywność znaczy. Można ją zatem rozumieć co najmniej na dwa sposoby, tj. jako:
(a) pozostawienie zamawiającemu całkowitej swobody, co przejawia się w tym, że to on decyduje o zastosowaniu danej przesłanki (czy też raczej o jej badaniu) w dokumentach zamówienia (najczęściej oczywiście w ogłoszeniu o zamówieniu). Inaczej mówiąc, jeśli zamawiający nie wskaże danej przesłanki w dokumentach zamówienia, to nie bada sytuacji wykonawców pod tym kątem lub
(b) pozostawienie zamawiającemu częściowej swobody, tj. wyłącznie w zakresie oceny tego, czy ewentualne wykluczenie będzie zgodne z zasadą proporcjonalności. Inaczej mówiąc, w sytuacji, gdy dane przesłanki fakultatywne zostają przewidziane w prawie krajowym (czyli w zasadzie zawsze), zamawiający jest zobowiązany do każdorazowego badania ich wystąpienia w stosunku do wszystkich zamówień, które organizuje. Fakultatywność w tym przypadku oznacza zatem prawo do oceny danej sytuacji i ewentualnego braku wykluczenia danego wykonawcy, jeśli zamawiający uzna, że byłoby to nieproporcjonalne w stosunku do popełnionego przez wykonawcę czynu objętego przesłanką fakultatywną.
W Polsce, ale – na co warto zwrócić uwagę – w kontekście tzw. zamówień klasycznych, choć już nie zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, przewidziano rozwiązanie pierwsze. Przeczy ono idei, która stoi za przesłankami wykluczenia, a ponadto może prowadzić do sytuacji korupcjogennych.
Przesłanki wykluczenia, w tym te fakultatywne, mają eliminować wykonawców, którzy – by powtórzyć za rzecznikiem generalnym Sanchezem-Bordoną – nie dają gwarancji wiarygodności, staranności, uczciwości zawodowej i poważnego podejścia (opinia do sprawy C 178/16 Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani i Guerrato, EU:C:2017:487, pkt 53).
Analiza tych przesłanek wskazuje jednak na to, że sytuacje w nich opisane mają także gwarantować zachowanie równego traktowania wykonawców. Nie dotyczą one zatem wyłącznie ochrony interesu zamawiającego, ale również innych uczestników postępowania w sprawie zamówienia publicznego, czy szerzej czynią zadość realizacji zasady uczciwej konkurencji.
Warto zwrócić uwagę na dwie z nich, tj.:
(a) wystąpienie konfliktu interesów, którego nie można uniknąć w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 6 pzp i art. 57 ust. 4 lit. e dyrektywy 2014/24/UE) oraz
(b) bezprawnego wpływania lub próby takiego wpływania przez wykonawcę na decyzje zamawiającego (art. 109 ust. 1 pkt 9 pzp i art. 57 ust. 4 lit. i dyrektywy 2014/24/UE).
Bez badania
Obowiązująca ustawa przyznaje zamawiającemu uprawnienie do nieprzewidzenia tych przesłanek w dokumentach zamówienia, a tym samym do niepodejmowania badania wystąpienia opisanych w nich sytuacji. W przypadku rezygnacji z badania wskazanych przesłanek zamawiający nie będzie miał – jak się wydaje – podstaw do wykluczenia danego wykonawcy, nawet jeśli w konkretnym stanie faktycznym zidentyfikuje zaistnienie sytuacji w nich opisanych. Być może w takich okolicznościach powinien on odwołać się do zasad ogólnych prowadzenia postępowania. Niestety, z praktyki wynika, że wobec braku konkretnej podstawy prawnej (konkretnego przepisu) może się to okazać niewystarczające.
Dostrzegając zapewne niebezpieczeństwo wystąpienia tego typu sytuacji, ustawodawca zdecydował się na włączenie do przesłanek obligatoryjnych przypadków porozumień naruszających konkurencję (swoją drogą błędnie konstruując samą przesłankę w art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp). Nie uczynił tego zaś w odniesieniu do wskazanych wyżej przesłanek fakultatywnych.
Kwestionując przyjęte w ustawie rozwiązanie, nie należy postulować przyjęcia takiego, które będzie zobowiązywało zamawiającego do wykluczenia wykonawcy znajdującego się w sytuacji opisanej w fakultatywnych przesłankach. Chodzi raczej o obowiązek każdorazowego badania danego stanu faktycznego i podejmowania przez zamawiającego adekwatnych decyzji uwzględniających ich proporcjonalność.
Co ciekawe, w przypadku przepisów dotyczących zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa ustawa również przewiduje obligatoryjne i fakultatywne przesłanki wykluczenia. W przypadku tych drugich ustawa przewiduje z jednej strony sytuacje, o których mowa w tzw. zamówieniach klasycznych w art. 109 pzp, z drugiej wprowadza przesłanki dodatkowe, właściwe dla specyfiki tych zamówień. Równocześnie jednak ustawa nie zawiera w stosunku do tych ostatnich analogicznego, jak dla tzw. zamówień klasycznych, przepisu przewidującego, że to zamawiający decyduje o ich stosowaniu w danym postępowaniu. Wydaje się zatem, że zamawiający ma obowiązek badania sytuacji wykonawców zarówno pod kątem przesłanek obligatoryjnych, jak i fakultatywnych, specyficznych dla sektora obronności i bezpieczeństwa.
W konsekwencji nie wiadomo, na czym owa fakultatywność ma w ich przypadku polegać. Tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę sytuacje, których te przesłanki dotyczą, by przywołać dwie, tj.:
(a) utrata wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa (art. 405 ust. 2 pkt 3 pzp) oraz
(b) naruszenie zobowiązań w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw (art. 405 ust. 2 pkt 2 pzp).
Trudno zakładać, że zamawiający może nie badać i nie brać pod uwagę sytuacji wykonawcy, gdy posiada informacje (szczególnie od właściwych ds. bezpieczeństwa państwa służb), że wykonawca taki nie ma wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa, lub oceniać ten brak wiarygodności pod kątem proporcjonalności. Zresztą wydaje się, że badanie proporcjonalności w przypadku przesłanek wykluczenia w zamówieniach w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa zostało niejako zastąpione kwestią interesu ogólnego, o czym mowa w art. 405 ust. 8 pzp. Inaczej mówiąc, zamawiający może nie wykluczyć danego wykonawcy pomimo tego, że znajduje się on w sytuacji tego wymagającej, jeśli uzna, że takie wykluczenie byłoby sprzeczne z interesem ogólnym.
Nie ulega wątpliwości, że zagadnienie dotyczące przesłanek wykluczenia wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jeden z kluczowych elementów tzw. systemu zamówień publicznych. Przepisy unijne nie pomagają w jego zrozumieniu i właściwym ukształtowaniu. Tym bardziej zatem konieczne jest podjęcie debaty nad kształtem przepisów krajowych, aby były one spójne i nie budziły tylu wątpliwości interpretacyjnych.
Autor jest adwokatem, Counsel w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka
https://www.rp.pl/administracja/art38001061-czy-mozna-weryfikowac-wszystkie-podstawy-wykluczenia
Rynek Infrastruktury
Wykładnia umów zawartych na gruncie prawa zamówień publicznych
art. sponsorowany | źródło: Rynek Infrastruktury | 10.02.2023
Obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniających wymagania i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzanie oferty.
Jeśli jednak Zamawiający popełni błąd lub dopuści się nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia, wówczas najczęściej jesteśmy świadkami dyskusji: czy mamy do czynienia z omyłką pisarską, czy jest to może jednak błąd w wymaganiach zamawiającego, oraz – co szczególnie istotne – czy Wykonawca ma w ramach przedmiotu umowy obowiązek wykonania spornego zakresu?
Niniejsze rozważania nie skupiają się na regułach opisania przedmiotu zamówienia, ale na etapie stosowania umowy już po jej podpisaniu.
Porządkując na wstępie kwestie związane z systemem zamówień publicznych należy pamiętać, że jest on częścią prawa cywilnego. Zatem w zakresie, gdzie Prawo zamówień publicznych , dalej Pzp nie ma swoich regulacji, odsyła do Kodeksu cywilnego za pośrednictwem art. 8 Pzp. Regulacja ta ma charakter lex specialis, stąd stosowanie przepisów kodeksu cywilnego, następuje wprost w zakresie w jakim nie zostały one wyłączone przepisami prawa zamówień publicznych.
Wykładnia treści umów
Wracając do problemu niejasnych zapisów umowy należy wskazać, że wykładnia ich treści odbywa się na podstawie art. 65 kodeksu cywilnego, gdyż przepisy Pzp nie wykluczają tych reguł wykładni .
Podczas interpretacji zapisów umowy na podstawie art. 65 kc, należy pamiętać o:
– procedurze zawierania umowy w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która na tym etapie może mieć wpływ na wykładnię umowy;
– zasadzie in dubio contra profermentem;
– wykładni umowy, która nie może prowadzić do istotnej zmiany treści umowy.
Umowa zawarta w ramach zamówienia publicznego nie podlega negocjacjom, a zamówienie jest przygotowane i przeprowadzane przez Zamawiającego. Wykonawca ma możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ na podstawie art. 135 Pzp, a Zamawiający ma obowiązek niezwłocznego udzielenia odpowiedzi.
Sąd Najwyższy podkreślił, że „Celem tej instytucji (…), jest usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie i uszczegółowienie oświadczenia woli zamawiającego. Przyjmuje się nawet, że udzielone wyjaśnienia stanowią rodzaj wykładni autentycznej zamawiającego (…) ”.
Warto postawić w tym miejscu pytanie, jakie konsekwencje – wobec wykładni umowy – ma brak zwrócenia się Wykonawcy o wyjaśnienie treści SIWZ?
Kwestia ta była przedmiotem orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., w sprawie o sygn. akt: IV CSK 626/13, który sformułował tezę, że taka sytuacja może obciążać Wykonawcę wobec braku należytej staranności wynikającej z art. 355 kc i braku współdziałania Wykonawcy w ramach realizowanego zamówienia zgodnie z art. 354 § 2 kc.
Wyjaśnienia wymagają jednak specyficzne okoliczności faktyczne w jakich zapadło przedmiotowe orzeczenie. Zamawiający był bowiem podmiotem, który nie trudnił się profesjonalnie usługami, które zlecał w ramach zamówienia publicznego, z kolei Wykonawca posiadał pełną, specjalistyczną wiedzę w tym zakresie i stąd nałożył na niego wymóg należytej staranności i wniesienia o wyjaśnienie treści SIWZ w związku z powstałymi wątpliwościami.
Zapadłe orzeczenie nie uwzględnia jednak sytuacji, gdy Zamawiający zleca przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia w ramach zamówienia publicznego innemu podmiotowi. Wówczas odbiór przedmiotu umowy (zleconego opisu przedmiotu zamówienia w postaci dokumentacji projektowej czy programu funkcjonalno-użytkowego) pozwala na założenie, że został on przygotowany rzetelnie, w sposób pozwalający na jego realizację, przez co zakres odpowiedzialności Zamawiającego za jego treść również powinien być bardzo szeroki.
Należy w tym miejscu przypomnieć, że niedopuszczalne jest „przerzucenie na wykonawcę̨ ryzyka gospodarczego, wynikającego z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia i błędnej treści wyjaśnień́ udzielonych w toku postepowania o udzielenie zamówienia”.3
Dokonując wykładni umowy należy również mieć na uwadze, że niejasności wynikające z jej treści, zgodnie z zasadą in dubio contra profermentem obciążają Zamawiającego.
Sąd Najwyższy wskazał, że „Wątpliwości interpretacyjne, które nie dają się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli, powinny być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, która zredagowała tekst je wywołujący (in dubio contra proferentem). Ryzyko niedających się usunąć w drodze ogólnych dyrektyw wykładni oświadczeń woli niejasności tekstu umowy powinna ponieść ta strona, która tekst zredagowała ”
Zgodnie z art. 65 kodeksu cywilnego oświadczenia woli należy tłumaczyć tak, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostały, zgodnie z zasadami współżycia społecznego oraz ustalonymi zwyczajami. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Wykładania umowy nie może prowadzić do zmiany istotnej umowy (art. 454 Pzp), gdyż wówczas wymaga przeprowadzenia nowego postępowania. Powstaje zatem pytanie – w jaki sposób dokonać takiej wykładni, która ma prowadzić do ustalenia rzeczywistej treści zawartej umowy, a nie zmiany jej postanowień2?
Sąd Najwyższy w uchwale siedmiu sędziów wyjaśnił, że dla ogólnych reguł wykładni oświadczenia woli należy przyjmować kombinowaną metodę wykładni.
Sąd Najwyższy wskazał, że wykładnia ma na celu ustalenie właściwej treści regulacji zawartej w oświadczeniu woli.
Kombinowana metoda wykładni opiera się na kryteriach subiektywnych i obiektywnych oświadczenia woli i obejmuje dwa etapy.
W pierwszym etapie ustala się za wiążący sens znaczenia na podstawie zrozumienia treści przez osobę składającą i przez osobę odbierającą oświadczenie, czyli jak obie strony rozumiały treść umowy (subiektywny wzorzec wykładni). Dla ustalenia jak strony rozumiały treść oświadczenia woli ma znaczenie, jak strony postępowały po złożonym oświadczeniu, czyli jak wykonywały umowę. Na tym etapie wykładni umowy ma istotne jest zachowanie się̨ stron po zawarciu umowy, w trakcie jej wykonania. Bada się więc w szczególności, jak strony zachowywały się do pojawienia się spornej kwestii.
Gdy okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego znaczenia oświadczenia woli, wówczas przyjmuje się za wiążący „sens oświadczenia woli (…) na podstawie przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten rozumiał i rozumieć́ powinien”. Wówczas dokonuje się interpretacji jak odbiorca sens rozumiał lub powinien zrozumieć (obiektywny wzorzec wykładni).
Art. 65 § 2 k.c. daje przy wykładni umów pierwszeństwo subiektywnej metodzie wykładni, z drugiej jednak strony „w przypadku rozbieżnych twierdzeń́ kontrahentów co do ich zgodnego zamiaru i celu umowy, rekonstrukcja tych okoliczności może nastąpić́ na podstawie całego kontekstu sytuacyjnego, w tym także poprzez odwołanie się̨ do istniejącego, akceptowanego przez obie strony sposobu wykonywania umowy do czasu ujawnienia się̨ sporu”.
Omyłka pisarska
Kwestia omyłki pisarskiej, która jest często podnoszona przez Zamawiających w toku argumentacji dotyczącej nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia, jest niedokładnością, która nasuwa się każdemu bez przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń.
Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, błędzie pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej. Taka omyłka jest możliwa do poprawienia bez odwoływania się do innych dokumentów. W zakresie tego pojęcia mieszczą się zatem tylko takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy .
Sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej nie może jednak prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia lub wprowadzić jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli, gdyż wówczas nie mamy do czynienia z omyłka pisarką. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie , z którego wynika, że sprostowanie omyłki nie może w szczególności polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny.
Sytuacje, w których Zamawiający niewłaściwie określi opis przedmiotu zamówienia należy zatem traktować w kategoriach jego błędu, a nie omyłki, o której mowa powyżej. W takich sytuacjach Wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności za zaniedbania inwestora. Zamawiający z kolei nie ma prawa do nakładania na wykonawcę dodatkowych wymagań realizacyjnych na podstawie tak skonstruowanych zapisów OPZ.
Podsumowanie
Podsumowując, umowy zawierane w ramach zamówienia publicznego mogą być poddawane wykładni na podstawie art. 65 kc, przy czym wykładnia ta nie może zmieniać zakresu umowy a jej celem jest wyjaśnienie rzeczywistej treści zawartej umowy, a nie zmiany jej postanowień.
Umowa zawierana w ramach prawa zamówień publicznych nie podlega negocjacji, a jest jedyną formą wpływania na jej treść jest złożenie wniosku o wyjaśnienie treści SIWZ na podstawie art. 135 Pzp.
Należy pamiętać również o znacząco odmiennych skutkach, jakie niosą za sobą omyłki, a jakie błędy w treści OPZ.
Autor: Elżbieta Lewandowicz, radca prawny, zespół obsługi inwestycji zamówień publicznych DSK Kancelaria
Portal ZP
Wykonawca powinien rozsądnie angażować zasoby w różne przedsięwzięcia gospodarcze, aby nie wykluczono go z przetargu
Agata Hryc-Ląd | Dodano: 23 lutego 2023
Zgodnie z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie ma wymaganych zdolności, gdy posiada on sprzeczne interesy, w szczególności zaangażował swoje zasoby techniczne lub zawodowe w inne przedsięwzięcia gospodarcze i może mieć to negatywny wpływ na realizację zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2724/22).
Sięgając do orzecznictwa, jakie stało się udziałem w stosowaniu art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, należy odnotować, iż obecna podstawa prawna stanowi kontynuację rozwiązania wprowadzonego wcześniej w art. 22d ust. 2 poprzedniej ustawy Pzp. Dotychczasowe orzecznictwo, które zachowało swoją aktualność, wskazuje na konieczność wykazania istnienia związku pomiędzy wymaganymi w postępowaniu warunkami udziału w postępowaniu oraz zaangażowaniem zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcie wykonywane już przez wykonawcę, które miałoby mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
W wyroku z 28 września 2020 r., sygn. akt KIO 2214/20, Izba uznała, iż „(…) dla zastosowania przesłanki z art. 22d ust. 2 ustawy nie jest wymagane wykazanie, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi oddzielną podstawę do wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy). Jednocześnie art. 22d ust. 2 ustawy pozwala szerzej spojrzeć na wykazany potencjał wykonawcy, co jednak nie oznacza całkowitej dowolności w badaniu wymaganych zdolności”.
Izba w całości podzieliła tezę prezentowaną w wyroku Izby z 3 lutego 2020 r. (sygn. akt KIO 105/20), zgodnie z którą celem normy określonej art. 22d ust. ustawy Pzp jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może opierać się na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z jednej strony do bezrefleksyjnego uznania warunków udziału w postępowaniu za spełnione, ale z drugiej strony – do wykluczenia wykonawcy w każdym przypadku ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy.