PZP | Prasówka | 29 marca 2023 r.
Portal ZP
1. Prawo opcji, wznowienie, zamówienia podobne – praktyczne zastosowanie, różnice
Krzysztof Hodt | Dodano: 28 marca 2023
Zamawiający, chcąc zapewnić sobie możliwość rozszerzenia bądź powtórzenia realizacji określonego zakresu zamówienia z umowy, może skorzystać z prawa opcji, wznowień bądź udzielić tzw. zamówienia podobnego. Dziś krótko o tym, czym jest każde z tych narzędzi i jakie są między nimi różnice.
Poniżej krótka charakterystyka instytucji.
Prawo opcji
Opcja to jednostronne uprawnienie zamawiającego do realizacji dodatkowego zakresu (lub rezygnacji z części zakresu) przewidzianego w umowie w sprawie zamówienia publicznego. W praktyce najczęściej opcja polega na rozszerzeniu umowy o dodatkowe – ustalone uprzednio w dokumentach zamówienia – świadczenie wykonawcy.
Przykładowo zamawiający zawiera umowę na dostawę 10 laptopów i jednocześnie, w ramach prawa opcji, zastrzega sobie możliwość dokupienia kolejnych 5 sztuk. Jeżeli zamawiający, na zasadach opisanych w umowie, zdecyduje się skorzystać z prawa opcji, to wykonawca będzie zobowiązany dostarczyć 15 laptopów (10 w ramach zamówienia podstawowego i 5 w ramach prawa opcji).
Prawo opcji reguluje art. 441 ustawy Pzp. W komentarzu UZP (str. 1169) wyjaśniono, że „(…) opcja służy zamawiającemu jako zastrzeżenie jednostronnego uprawnienia do zmiany zakresu świadczenia, które zostało przewidziane w dokumentach zamówienia, w sposób wynikający z warunków zamówienia. Skorzystanie z opcji nie stanowi więc zmiany umowy czy też zawarcia dodatkowej umowy. Modyfikuje jedynie warunki wykonania umowy już zawartej. W zależności od konstrukcji prawnej skorzystanie z prawa opcji następuje poprzez złożenie przez zamawiającego pisemnego oświadczenia woli lub jest efektem niepodejmowania działań przez zamawiającego w toku wykonywania umowy (np. niezłożenie jednostkowych zamówień na wskazaną w umowie część świadczenia, co nie powoduje powstania odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy). Zamawiający może skorzystać z opcji niezależnie od tego, czy zamówienie obejmuje usługi, dostawy czy roboty budowlane”.
Wznowienie zamówienia
Pojęcie „wznowienia” występuje w ustawie Pzp wyłącznie przy szacowaniu wartości zamówienia (art. 31 ust. 2 oraz art. 35 ust. 1 ustawy Pzp) oraz okresowym ogłoszeniu informacyjnym o planowanych zamówieniach sektorowych (art. 370 ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp).
W komentarzu UZP (str. 203) wyjaśniono, że „(…) wznowieniem zamówienia jest wykonywanie po raz kolejny tych samych dostaw lub usług przewidzianych w pierwotnej umowie. Wznowienia, podobnie jak opcje, nie wymagają zmiany umowy i dotyczą umów zawartych na czas określony, które zgodnie z warunkami w nich zawartymi na podstawie decyzji zamawiającego podlegają przedłużaniu na kolejny okres”.
Zamówienia podobne
Zamówienia podobne to jedna z przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający może zastosować ten tryb w przypadku udzielenia w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości. Zamówienie podobne realizowane jest po zawarciu nowej umowy będącej efektem przeprowadzenia postępowania w trybie z wolnej ręki.
Różnice między poszczególnymi rozwiązaniami
Główna różnica pomiędzy opcją, wznowieniem i zamówieniem podobnym sprowadza się do tego, że dwie pierwsze instytucje realizowane są na podstawie już zawartej umowy, bez konieczności jej zmiany. W przypadku zamówienia podobnego jest ono wykonywane na podstawie nowej umowy, której warunki są uzgadniane przez zamawiającego i wykonawcę w toku negocjacji.
Bez względu na to, czy zamawiający zdecyduje się przewidzieć prawo opcji, wznowienie, czy też zamówienie podobne, wartość każdego z tych zakresów musi uwzględnić (dodać) do wartości szacunkowej zamówienia.
O szacowaniu zamówienia więcej piszemy w artykule:
Podstawa prawna
art. 31 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).
2. Zasada efektywności i uzyskania najlepszej jakości zamówienia w ramach posiadanych środków – co to w praktyce oznacza zdaniem KIO?
Justyna Rek-Pawłowska | Dodano: 27 marca 2023
Zamawiający, który dąży do zapewnienia efektywności postępowania, nie może w związku z tym zrezygnować ze stosowania pozostałych reguł i zasad rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, jak np. zasada uczciwej konkurencji, przejrzystości, czy też reguł dotyczących opisu przedmiotu zamówienia. Nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia w żaden sposób nie usprawiedliwia unieważnienia postępowania zgodnie z art. 17 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp (wyrok KIO z 3 października 2022 r.; sygn. akt KIO 2430/22).
Zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
– najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację (pkt 1), oraz
– uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów (pkt 2).
Pierwszy punkt regulacji zobowiązuje zamawiającego, aby uzyskał najlepszą jakość zamówienia w stosunku do środków finansowych, które może przeznaczyć na realizację zamówienia. W tym celu musi:
– stosować możliwie najskuteczniejsze sposoby i narzędzia wyboru najkorzystniejszej oferty albo
– wynegocjować najkorzystniejsze warunki umowy, pod względem jakości zamówienia, uwzględniając zarezerwowane na ten cel środki w budżecie.
Ważne będą także decyzje, jakie podejmie zamawiający, przygotowując postępowanie w ramach:
– opisu przedmiotu zamówienia i
– opisu warunków udziału w postępowaniu, kryteriów kwalifikacji oraz kryteriów oceny ofert.
Zasada efektywności z kolei oznacza, że zamawiający musi podejmować działania, które będą ukierunkowane na uzyskanie korzystnych efektów w następstwie udzielonego zamówienia w stosunku do nakładów, które będzie ponosił zamawiający.
O tym, jak m.in. zgodnie z powyższymi regułami opisać przedmiot zamówienia, piszemy tutaj:
– Jak przygotować postępowanie na zamówienie publiczne – opis przedmiotu zamówienia i szacowanie wartości zamówienia
– Analiza opisu przedmiotu zamówienia od strony wykonawcy – kiedy odwołać się do KIO na jego zapisy?
Rzeczpospolita
Biznes nie może cierpieć na wojnie hybrydowej
Paweł Rochowicz | Publikacja: 29.03.2023 07:22
Tarcza dla pogranicza leży już na biurku premiera, jednak wciąż nie jest pewne, czy obejmie ona przedsiębiorców pokrzywdzonych zamknięciem przejść na granicy białoruskiej.
Rada Ministrów lada dzień przyjmie rozporządzenie gwarantujące wyrównanie przedsiębiorcom, którzy ponieśli straty w strefie stanu wyjątkowego nad wschodnią granicą – dowiedziała się „Rzeczpospolita”. Tarcza ma uzupełnić wsparcie dla przygranicznych miejscowości, do których nie można było przyjeżdżać od września 2021 roku. Wiele firm nie otrzymało rekompensat wskutek ograniczeń wynikających z przepisów o pomocy publicznej. To im za zgodą Komisji Europejskiej mają być wypłacane świadczenia z tarczy.
Jednak na razie żadnego wsparcia nie przewidziano dla agencji celnych, restauracji, kantorów hoteli czy sklepów, w Bobrownikach i Kuźnicy.
– Zamknięcie granicy z dnia na dzień pozbawiło nas dochodów, tak samo jak firmy w strefie stanu wyjątkowego. Dlatego będziemy walczyć, by także nas objęła tarcza lub inne rozwiązanie, które uratowałoby nasz biznes – zapowiada Ewelina Grygatowicz-Szumowska z Porozumienia Polskich Przedsiębiorców Zjednoczony Wschód.
Alternatywą mogłoby być uchwalenie specustawy gwarantującej rekompensaty tym przedsiębiorcom.
– Możemy złożyć taki projekt w imieniu grupy posłów. Myślę, że podpiszą się pod nim nie tylko posłowie opozycji, ale też koalicji rządzącej, bo sprawa jest wspólna – deklaruje Robert Tyszkiewicz, poseł PO z Podlasia.
Pewnym wyzwaniem w tworzeniu takiej ustawy byłoby określenie jej beneficjentów. Zamknięcie przejść granicznych odcisnęło się nie tylko na sklepach czy restauracjach z przygranicznych miejscowości, ale też na firmach działających w głębi kraju. O spadku obrotów z powodu braku przyjezdnych z Białorusi informują bowiem także np. sklepy spożywcze czy budowlane w Białymstoku i innych miastach.
– Dokładne określenie kręgu podmiotów jest istotne, a przy tym w takiej ustawie trzeba by wykazać związek spadku obrotów z zamknięciem granicy. Nawet przy najlepiej napisanej ustawie przedsiębiorcy i tak powinni wiarygodnie udokumentować skalę strat – sugeruje adwokat Jan Kolada z kancelarii Grupa Adwokacka w Białymstoku. Wspomina on, że takich dokładnych danych domagały się urzędy wojewódzkie wypłacające rekompensaty za stan wyjątkowy.
– Wojna hybrydowa Łukaszenki ma na celu destabilizację Polski, w tym także polskiej gospodarki. Dlatego państwo powinno się temu stanowczo przeciwstawiać, także poprzez pomoc pokrzywdzonym firmom – uważa Robert Tyszkiewicz.
Wójtowie gmin, na których terenie znajdują się zamknięte przejścia graniczne, zgodnie przyznają, że sytuacja ta szkodzi nie tylko firmom, ale całym gminom.
– Możemy wspomóc pokrzywdzonych przedsiębiorców, jeśli zwrócą się do nas o umorzenie podatku od nieruchomości. Poza tym nie mamy wielkiego pola manewru – mówi Wiesław Kulesza, wójt gminy Gródek. Z kolei wójt gminy Kuźnica Paweł Mikłas przyznaje, że już wydał jedną taką decyzję.
https://www.rp.pl/finanse/art38221291-biznes-nie-moze-cierpiec-na-wojnie-hybrydowej
Prawo
Do końca marca trzeba rozliczyć oszczędność energii – brak sprawozdania grozi grzywną
Robert Horbaczewski | Data dodania: 29.03.2023
Do 31 marca kierownicy jednostek sektora publicznego muszą złożyć do prezesa Urzędu Regulacji Energetyki sprawozdanie dotyczące zużycia energii elektrycznej za grudzień 2022 roku. Za niezrealizowanie w terminie obowiązku grozi grzywna do 20 tys. zł. Najwięcej wątpliwości jest z tym, kto musi złożyć sprawozdanie i w jakim zakresie. Decydujące znaczenie ma numer REGON
Z danych GUS wynika, że w kraju istnienie 26 tys. jednostek sektora finansów publicznych. Obowiązek oszczędzania energii, a tym samym złożenia sprawozdania ma kilkanaście tysięcy z nich (cześć podmiotów ustawowo zwolniona została z obowiązku). Z informacji przekazanej Agnieszkę Głośniewską, rzecznik prasową URE wynika, że złożono nieco ponad 1000 sprawozdań.
– Prawdopodobnie, tak jak to zwykle bywa większość sprawozdań wpłynie ostatniego dnia – mówi Agnieszka Głośniewska.
Pierwszy termin mija 31 marca
Obowiązek podjęcia działań, których celem jest ograniczenie o 10 proc. zużycia energii elektrycznej, nakłada ustawa o szczególnych rozwiązaniach służących ochronie odbiorców energii elektrycznej w 2023 roku, która weszła w życie 18 października 2022 roku. Obowiązek dotyczy kierowników jednostek sektora finansów publicznych (JSFP). Przepisy ustawy przyznały prezesowi URE kompetencje do weryfikowania działań podjętych przez zobowiązane do uzyskania oszczędności JSFP oraz do nakładania kar za brak ich realizacji lub brak poinformowania regulatora o podjętych działaniach w ustawowym terminie.
Pierwsze sprawozdanie z realizacji celu oszczędności energii elektrycznej za grudzień 2022 roku, (formularz i objaśnienia można pobrać TUTAJ>>) kierownicy zobowiązanych jednostek muszą złożyć Prezesowi URE do 31 marca 2023 roku, za pośrednictwem skrzynki ePUAP . Kolejny raport, za cały 2023 rok, trzeba będzie złożyć do 31 marca 2024 roku.
Punktem odniesienia dla redukcji zużycia energii w grudniu 2022 roku jest średniomiesięczne zużycie energii elektrycznej od 1 stycznia 2018 r. do 31 grudnia 2019 r. Natomiast oszczędności osiągane w 2023 roku należy odnieść do całkowitego zużycia energii elektrycznej w roku 2022.
Prezes URE przypomina, że do całkowitego zużycia energii elektrycznej, od poziomu którego liczone są oszczędności, nie wlicza się zużycia energii:
– w budynkach wykorzystywanych na potrzeby obronności państwa;
– przez urządzenia techniczne i instalacje zapewniające ciągłość działania infrastruktury informatycznej jednostek sektora finansów publicznych (np. zużycie energii elektrycznej na potrzeby pracy – serwerowni, której działanie z racji pełnionej funkcji nie powinno być ograniczane);
– w obiektach stanowiących infrastrukturę krytyczną zlokalizowaną na terenie Polski.
Kto ma obowiązek oszczędności energii?
Obowiązek podejmowania działań w celu zmniejszenia o 10 proc. całkowitego zużycia energii elektrycznej w zajmowanych budynkach (lub częściach budynków) oraz przez wykorzystywane urządzenia techniczne, instalacje i pojazdy mają wszystkie podmioty stanowiące jednostki sektora publicznego, a więc m.in.:
1. organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały;
2. jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki;
3. związki metropolitalne;
4. instytucje gospodarki budżetowej;
5. państwowe fundusze celowe;
6. Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego;
7. Narodowy Fundusz Zdrowia;
8. uczelnie publiczne;
9. Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne;
10. państwowe i samorządowe instytucje kultury.
Zaniedbanie obowiązków zagrożone karą
Zgodnie z ustawą, nieprzekazanie Prezesowi URE Raportu jest równoznaczne z brakiem realizacji obowiązkowego celu zmniejszenia całkowitego zużycia energii elektrycznej, co zgodnie z ustawą podlega karze do 20 tys. zł.
Karze pieniężnej podlega też kierownik JSFP, który nie realizuje obowiązkowego celu zmniejszenia całkowitego zużycia energii elektrycznej w wymiarze określonym w ustawie. A także nie wskaże w raporcie działań podjętych w celu zmniejszenia zużycia energii.
W przypadku, w którym kierownik przekazał raport, jednak nie wskazał działań podjętych w celu realizacji obowiązkowego celu zmniejszenia całkowitego zużycia energii elektrycznej, a osiągnięto 10 proc. obniżenia zużycia energii elektrycznej, kierownik JSFP zostanie wezwany do przedstawienia wyjaśnień w celu weryfikacji czy faktycznie cel został zrealizowany.
Wiele pytań i wątpliwości
Samorządy terytorialne i podmioty zobowiązane mają jednak problem z zakwalifikowaniem się do podmiotów zobowiązanych do złożenia oświadczenia, czy np. takie raport mają składać jednostki które rozpoczęły działalność po 31 grudnia 2019 r. Zdaniem URE mają taki obowiązek, w kolumnie 5 wpisując wartość 0, a kolumnie 7 raportując energię zużytą od 1 do 31 grudnia 2022 i składając adnotację, że rozpoczęci działalności miało miejsce pod 31 grudnia 2019 r.
Wątpliwości dotyczą też sytuacji w której JSFP zajmuje kilka obiektów. URE wyjaśnia, że w takim przypadku należy rozliczyć zużycie energii elektrycznej ze wszystkich obiektów/nieruchomości, w których mieści się JSFP, a wartości dla wszystkich obiektów/nieruchomości trzeba zagregować w jednym wierszu. Natomiast Jeśli JSFP zajmuje jedynie część posiadanej nieruchomości, a pozostałą powierzchnię przeznacza na wynajem czy dzierżawę innemu podmiotowi, przy sporządzeniu raportu bierze pod uwagę jedynie zużycie energii elektrycznej w części nieruchomości użytkowanej przez jednostkę.
Urząd wyjaśnia też, że w przypadku oddziałów, fili lub innych jednostek podrzędnych JSFP decydujące znaczenie ma numer REGON. Jeśli oddział, filia lub inna jednostka podrzędna posiada odrębny numer REGON, jej kierownik powinien składać raport samodzielnie. Jeżeli jednak taki oddział, filia lub inna jednostka podrzędna posiada czternastocyfrowy REGON, w którym dziewięć pierwszych cyfr jest tożsamych z REGONEM jednostki nadrzędnej, wtedy składany jest jeden raport przez Kierownika nadrzędnej JSFP.
Problem sprawia definicja urządzeń technicznych i instalacji zapewniających ciągłość działania infrastruktury informatycznej jednostki. Proces URE wyjaśnia, że chodzi o urządzenia zapewniające ciągłość pracy infrastruktury informatycznej takie jak serwerownie, a nie całość infrastruktury informatycznej JSFP. Wyłączeniu podlegają, co do zasady, urządzenia kluczowe dla działania całości systemu informatycznego, a nie elementy składające się na ten system. Więcej wyjaśnień można znaleźć na stronie URE.
Dziennik Gazeta Prawna
Naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy zamówieniach publicznych
Konrad Różowicz | dzisiaj, 10:08
Jedną z negatywnych konsekwencji naruszenia niektórych przepisów ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 412; dalej: p.z.p.) może być odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W 2021 r. właśnie grzechy związane z tym obszarem działalności urzędów znalazły się na drugim miejscu wśród najczęściej występujących naruszeń dyscypliny finansów publicznych. Nic dziwnego, że wciąż pojawiają się pytania i wątpliwości dotyczące tej kwestii.
O co pytają na szkoleniach
Odpowiedzialność członków komisji przetargowej
PROBLEM Przy przeprowadzaniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wielokrotnie występuje konieczność powołania komisji przetargowej. Niejednokrotnie jej członkami są osoby, które na co dzień nie są związane z zamówieniami publicznymi. Czy mogą one ponosić odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych?
ODPOWIEDŹ W pierwszej kolejności należy wskazać, że odpowiedzialność za delikty dyscypliny finansów publicznych ma charakter osobisty, na co wskazuje wprost art. 19 ust. 1 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 289; dalej: u.n.d.f.p.). Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 3 u.n.d.f.p. krąg podmiotów, które mogą ponosić odpowiedzialność z ww. tytułu, obejmuje m.in. pracowników jednostek sektora finansów publicznych lub inne osoby, którym odrębną ustawą lub na jej podstawie powierzono wykonywanie obowiązków w takiej jednostce, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych.
Odnosząc powyższe do komisji przetargowej, należy wskazać, że zgodnie z art. 54 ust. 1 p.z.p. jest to zespół pomocniczy kierownika zamawiającego. Z założenia komisja przetargowa (czy też jej członkowie) nie podejmują czynności właściwych w postępowaniu, a jedynie proponują, rekomendują rozwiązania, które podejmuje kierownik zamawiającego. Stanowi o tym art. 54 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym „Komisja przetargowa w szczególności przedstawia kierownikowi zamawiającego wyniki oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert oraz propozycję wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia”.
W takim przypadku zasadne jest przyjęcie, że członkowie komisji przetargowej nie ponoszą odpowiedzialności z tytułu dyscypliny finansów publicznych. Odmiennie uznała jednak Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (GKO) w orzeczeniu z 15 grudnia 2016 r. (sygn. akt BDF1.4800.78.2016), przyjmując, że „w przypadku członków komisji przetargowej o zakresie ich działania, a tym samym odpowiedzialności, przesądza sama ustawa. (…). W tej sytuacji nie jest zatem potrzebne szczególne «powierzenie czynności» przez kierownika jednostki, bowiem odpowiedzialność wynika z ustawy (…) oraz faktu powołania w skład komisji przetargowej”.
Odpowiedzialność za działania podejmowane przez członków komisji przetargowej może powstać wtedy, gdy oprócz wykonywania działań pomocniczych i wspierających względem kierownika zamawiającego podejmują oni czynności właściwe, mocą stosownego upoważnienia. W takiej sytuacji aktualizuje się okoliczność, o której mowa w art. 52 ust. 2 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem „Osoby inne niż kierownik zamawiającego odpowiadają za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie, w jakim powierzono im czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania”.
Właściwe upoważnienie dla kierownika wydziału
PROBLEM Czy kierownik wydziału, referatu lub innej jednostki wewnętrznej urzędu odpowiada za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jeżeli do nadzorowania procesów zakupowych został zobowiązany na mocy regulaminu wewnętrznego?
ODPOWIEDŹ Jak zostało już wspomniane, krąg podmiotów ponoszących odpowiedzialność za dopuszczenie się deliktu dyscypliny finansów publicznych obejmuje również osoby upoważnione. Taką osobą może być np. kierownik wydziału. Należy jednak każdorazowo zwrócić uwagę na to, czy upoważnienie spełnia wymogi warunkujące nałożenie odpowiedzialności na osobę pełniącą konkretną funkcję w urzędzie. Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na orzeczenie GKO z 28 marca 2022 r. (sygn. akt BDF1.4800.56.2021), w którym zauważono: „analiza (…) dokumentów wskazuje jednak, że powierzenie czynności ma charakter ogólny i nie ma w nich wymienionych czynności w ramach postępowania zamówień publicznych w sposób enumeratywny. Nie ma zatem wprost określonej delegacji obowiązków (…)”.
Niezłożenie oświadczenia o wyłączeniu
PROBLEM Ustawa przewiduje obowiązek składania oświadczeń o zaistnieniu lub niezaistnieniu konfliktu interesu w toku postępowania. Czy niewystąpienie wspomnianego konfliktu uchyla odpowiedzialność za niezłożenie oświadczenia?
ODPOWIEDŹ W kontekście pytania należy wskazać, że:
– zgodnie z art. 17 ust. 4 u.n.d.f.p. „naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezłożenie przez kierownika zamawiającego, członka komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie po stronie zamawiającego, lub mogące mieć wpływ na wynik tego postępowania lub konkursu, oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie z tego postępowania lub konkursu”;
– zgodnie z art. 17 ust. 5 u.n.d.f.p. „naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niewyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu osoby podlegającej wyłączeniu z takiego postępowania lub konkursu na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych”.
Zestawienie przywołanych regulacji ukazuje, że już samo niezłożenie stosownego oświadczenia stanowi uchybienie kwalifikowane jako delikt dyscypliny finansów publicznych. Nie jest przy tym konieczne, aby konflikt ten realnie wystąpił, a w konsekwencji doszło do zaniechania wyłączenia osoby z udziału w podejmowaniu czynności w toku postępowania. Na takim stanowisku stanęła GKO w orzeczeniu z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt BDF1.4800.91.2017), wskazując, że „złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 p.z.p., ma charakter obligatoryjny i bezwzględny. Fakt, że nie zaszły przesłanki uzasadniające wyłączenie osób, które wykonywały czynności w postępowaniu, nie uzasadnia odstąpienia od złożenia oświadczenia. Nie ma zatem znaczenia, czy doszło do naruszenia bezstronności, czy też nie – obowiązek ma charakter formalny i poza wszelką wątpliwością nie został w tej sprawie spełniony”.
Sprawowanie kontroli zarządczej
PROBLEM Czy wójt, burmistrz lub prezydent miasta mogą całkowicie uwolnić się od ryzyka odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez upoważnienie do wszelkich czynności osoby im podległej?
ODPOWIEDŹ Regulacje u.n.d.f.p. oprócz deliktów dyscypliny finansów publicznych powiązanych wprost z czynnościami i zaniechaniami o zamówieniowym rodowodzie jako naruszenie typizują również nieprawidłowości w zakresie kontroli zarządczej (art. 18c ust. 1 pkt 5–8 u.n.d.f.p.). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 września 2022 r. (sygn. akt I GSK 2804/18): „Kierownik jednostki, nawet gdy skutecznie przekazuje określone uprawnienia i obowiązki swoim pracownikom, to nie wyzbywa się odpowiedzialności za brak kontroli zarządczej”.
Konsekwencje nieopublikowania ogłoszenia
PROBLEM Wielokrotnie słyszałem i czytałem, że opóźnienie w publikacji ogłoszeń, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 5 u.n.d.f.p., nie stanowi deliktu dyscypliny finansów publicznych. Czy stanowisko takie jest prawidłowe?
ODPOWIEDŹ Zacznijmy od wskazania, że wspomniany art. 17 ust. 1 pkt 5 u.n.d.f.p. dotyczy publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych niektórych kategorii ogłoszeń przewidzianych w p.z.p. Przepis ten nie obejmuje swym zakresem m.in. ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, ogłoszenia o zmianie umowy czy ogłoszenia o spełnianiu okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11‒14 p.z.p. W konsekwencji nie wszystkie zaniechania przy rozpowszechnianiu ogłoszeń są powiązane z odpowiedzialnością na gruncie dyscypliny finansów publicznych.
Przechodząc do odpowiedzi na pytanie, należy wskazać na orzeczenie GKO z 28 kwietnia 2022 r. (sygn. akt BDF1.4800.100.2021), które uznaje, że deliktem dyscypliny finansów publicznych było przekazanie ogłoszenia z naruszeniem 30-dniowego terminu ustawowego. GKO uznała, że „jawność postępowania i dostęp do informacji publicznej jest wartością szczególnie chronioną na gruncie prawa zamówień publicznych. Określając, czy doszło do popełnienia czynu, trzeba mieć na względzie brzmienie art. 21 zdanie drugie u.n.d.f.p. Przepis ten stanowi, że za czas, w którym sprawca zaniechał działania, uważa się dzień następujący po upływie terminu, w którym określone działanie powinno nastąpić. Zatem nie można uznać, że obwiniony nie popełnił tego czynu. Również nie bez znaczenia pozostaje długi, bo 9-miesięczny okres zwłoki w publikacji ogłoszenia”.
Niezgodne z przepisami unieważnienie postępowania
PROBLEM Czy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może stanowić delikt dyscypliny finansów publicznych, skoro zgodnie z art. 17 ust. 1a u.n.d.f.p. nieprawidłowość nie stanowi naruszenia, jeżeli nie doszło do udzielenia zamówienia publicznego?
ODPOWIEDŹ Stypizowanym deliktem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów p.z.p. (art. 17 ust. 3 u.n.d.f.p.). Do wskazanej przesłanki nie odnosi się wspomniana w pytaniu regulacja art. 17 ust. 1a u.n.d.f.p., która nawiązuje wyłącznie do deliktów wyspecyfikowanych w art. 17 ust. 1 u.n.d.f.p. W konsekwencji unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezgodnie z p.z.p. może stanowić naruszenie, za które zostanie wymierzona sankcja na gruncie u.n.d.f.p. ©