PZP | Prasówka | 3 stycznia 2023 r.
Portal ZP
1. Od 1 stycznia 2023 r. nie działa miniPortal
Redakcja Portalu | Dodano: 2 stycznia 2023
Od 1 stycznia 2023 r. zamawiający nie rozpoczną już procedury udzielenia zamówienia publicznego w systemie miniPortal. Postępowania należy prowadzić na Platformie e-Zamówienia.
Urząd Zamówień Publicznych przypomina o tym, że z końcem 2022 roku zostaje wyłączona możliwość rozpoczynania postępowań na miniPortalu. Procedury wszczęte do 31 grudnia br. włącznie będzie można dokończyć w systemie. Ponadto miniPortal będzie nadal służyć prowadzeniu postępowań w zakresie koncesji oraz umowy ramowej – umowy wykonawczej.
Nowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy wszczynać na Platformie e-Zamówienia pod adresem: https://ezamowienia.gov.pl/pl/.
https://www.portalzp.pl/nowosci/od-1-stycznia-2023-r.-nie-dziala-miniportal-29511.html
2. Plan postępowań o udzielenie zamówień i budżet 2023 według ustawy Prawo zamówień publicznych
Justyna Rek-Pawłowska | Dodano: 2 stycznia 2023
Zamawiający w terminie 30 dni od daty przyjęcia budżetu lub planu finansowego ma obowiązek opublikować plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych na dany rok finansowy. W artykule przypominamy o miejscu publikacji planu i obowiązku jego aktualizacji zgodnie z Prawem zamówień publicznych oraz o zasadach przygotowywania tego dokumentu. Publikujemy też zestaw pytań naszych Czytelników wraz z wyjaśnieniami ekspertów na temat sporządzania planu.
Planowanie postępowań jest obecnie niezbędnym etapem procesu udzielania zamówień publicznych. Plan może pomóc zarówno wykonawcom w budowaniu swoich planów działania jak i zamawiającym w organizacji postępowań np. wspólnie z innymi zamawiającymi bądź w innym dogodniejszym terminie.
Kto ma obowiązek planowania zamówień publicznych (zakres podmiotowy)
Zgodnie z art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki sporządzają plan postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym.
Chodzi w tym przypadku o:
1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.),
2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej.
W Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronie internetowej zamawiającego roczny plan postępowań o udzielenie zamówień mogą zamieszczać również zamawiający inni niż określeni powyżej.
Miejsce i termin publikacji planu
Zamawiający zobowiązani są przy tym do upublicznienia planu postępowań w:
– Biuletynie Zamówień Publicznych, na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 ustawy Pzp tj. zgodnie z regułami określonymi dla ogłoszeń w postępowaniach krajowych oraz
– na stronie internetowej zamawiającego.
Plan należy przygotować i opublikować w terminie nie później niż 30 dni od dnia przyjęcia przez uprawnione organy budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ. Plan zamieszcza się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego UZP tj. na Platformie e-Zamówienia. Instrukcję publikacji planu znajdziesz tutaj: Jak opublikować plan postępowań w sprawie zamówień publicznych – instrukcja krok po kroku
Jakie informacje zawrzeć w planie (zakres przedmiotowy)?
Plan postępowań o udzielenie zamówień zawiera w szczególności informacje dotyczące:
1) określenia przedmiotu zamówienia;
2) rodzaju zamówienia według podziału na zamówienia na roboty budowlane, dostawy lub usługi;
3) przewidywanego trybu albo procedury udzielenia zamówienia;
4) orientacyjnej wartości zamówienia (sprawdź także: Czy należy poprawiać orientacyjną wartość zamówienia w przypadku niewielkich zmian w kwoty zakupu?);
5) przewidywanego terminu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (nie musimy tutaj zatem uwzględniać dokładnej daty wszczęcia postępowania).
Katalog informacji zamieszczanych w planie nie ma charakteru zamkniętego. W Komentarzu UZP do Prawa zamówień publicznych, czytamy:
„Warto rozważyć zamieszczanie w planie innych informacji różnicujących lub charakterystycznych dla danego zamówienia, a odróżniających je od innych podobnych zamówień (np. wymagana technika wykonania zamówienia)”.
W planie nie umieszczamy informacji o zamówieniach bagatelnych do 130.000 zł. Ponadto obowiązek publikacji planu dezaktualizuje się, jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa lub potrzeba ochrony informacji niejawnych.
Planowanie zamówień – co z aktualizacją planu?
Zamawiający zapewnia aktualność planu postępowań o udzielenie zamówień. Aktualizację planu zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronie internetowej zamawiającego. Informacji o planie postępowań o udzielenie zamówień nie zamieszcza się, jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa lub ochrona informacji niejawnych. Minister właściwy do spraw gospodarki wydał rozporządzenie, w którym określił wzór planu postępowań o udzielenie zamówień, kierując się potrzebą zapewnienia prawidłowości, przejrzystości i aktualności informacji zawartych w planie.
Tekst rozporządzenia oraz wzór planu znajdziesz tutaj: rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie wzoru planu postępowań o udzielenie zamówień (Dz.U. z 2020 r., poz. 2362)
Polecam Twojej uwadze pytania Czytelników na temat planu postępowań oraz praktyczne wyjaśnienia w tym obszarze.
1. Czy plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych można opublikować na platformie e-Zamówienia lub w komercyjnym portalu?
Jesteśmy jednostką budżetową urzędu miasta i posiadamy konto w Biuletynie Zamówień Publicznych. Z uwagi na brak konta ePUAP do udzielania zamówień publicznych w 2021 roku podpisaliśmy umowę z portalem komercyjnym i to tam będziemy zamieszczać ogłoszenia o postępowaniach. Moje pytanie dotyczy rejestracji na platformie e-Zamówienia. Czy posiadając konto w BZP musimy się rejestrować na platformie e-Zamówienia? Gdzie zamieścić plan postępowań na 2022 rok? Czy ogłaszając postępowanie na portalu komercyjnym, dodatkowo musimy je zamieścić na platformie e-Zamówienia? Więcej
2. Czy plan postępowań obejmie zamówienia poniżej 130.000 zł?
Czy w planie postępowań o udzielenie zamówień, o którym mowa w art. 23 ust. 1 nowej ustawy Pzp, umieszcza się również informacje o zamówieniach podprogowych (bagatelnych)? Na co zwrócić uwagę przy sporządzaniu planu oraz podczas dzielenia i szacowania zamówień? Czy nadal aktualne są kryteria szacowania zamówień według czasu, przedmiotu i podmiotu? Więcej
3. Postępowania wszczęte i zakończone w danym roku – które należy uwzględnić w planie zamówień?
Nasza jednostka jest zamawiającym publicznym zobowiązanym do sporządzenia planu zamówień i jego publikacji w BZP. Na przełomie 2020/2021 roku zawarliśmy umowy z wykonawcami np. na dostawę artykułów spożywczych, chemicznych itp. na okres do końca 2021 roku. Postępowania zapewniające realizację dostaw i usług od stycznia 2022 roku opublikowano pod koniec 2021 roku. Większość umów została już zawarta na czas od stycznia do końca grudnia 2022 roku. Co rok sytuacja będzie się powtarzać, gdyż księgowość nie chce wyrazić zgody na zawieranie umów przechodzących na kolejny rok budżetowy. W związku z powyższym zwracam się z pytaniem – w jaki sposób mamy przygotować plan zamówień na 2022 rok, skoro większość zamówień została udzielona w grudniu 2021 roku? Część postępowań jest w trakcie procedury. Jeżeli nie uda się wybrać wykonawcy i/lub podpisać umowy, to zaktualizuję plan zamówień o te postępowania, które będziemy publikować ponownie w 2022 roku. Jednak co należy wskazać w planie zamówień, skoro wszystkie zaplanowane na 2022 rok postępowania zostały opublikowane w 2021 roku? Pod koniec roku będziemy przeprowadzać postępowania dla zamówień, dla których umowy będą obowiązywać od 2023 roku, jednakże tych postępowań nie powinnam zamieszać w planie zamówień, gdyż art. 23 ustawy Pzp wyraźnie mówi o przyjęciu budżetu. Więcej
4. Jak łączyć roboty budowlane celem umieszczenia ich w planie postępowań?
W związku z przygotowaniem planu zamówień publicznych zwracam się z pytaniem dotyczącym łączenia zamówień tego samego rodzaju związanych z robotami budowlanymi dotyczącymi obiektów małej architektury takich jak np.: pomniki, obiekty kultu religijnego (kapliczki, krzyże). Czy roboty budowlane dotyczące tych obiektów należy sumować czy też każdy z obiektów traktować osobno jako odrębny obiekt małej architektury? Czy wartość zamówień na roboty budowlane polegające na budowie dróg, sięgaczy, mostów itp. należy sumować z innymi robotami budowlanymi czy traktować je jako odrębne obiekty budowlane (liniowe) i nie łączyć ich wartości? Więcej
5. Jak sporządzić plan – praktyczne wskazówki dotyczące formularza planu postępowań
Jak zamawiający ma postąpić przy sporządzaniu planu postępowań, gdy będzie udzielał zamówienia na ten sam rodzaj zamówienia w kilku częściach? Będą to odrębne postępowania wszczynane w różnych okresach czasu np. co kwartał. Łącznie wartość tych postępowań przekracza 130.000 zł, ale każdego z nich już nie. Czy zamawiający np. pod poz. 1.1.1 powinien wpisać określenie całego zamówienia, podać łączną orientacyjną wartość i wstawić termin I, II, III, IV kwartał, a w informacjach dodatkowych wpisać, że zamówienie będzie udzielane w czterech częściach? Czy zamawiający powinien wypełnić cztery pozycje od 1.1.1 do 1.1.4, odrębnie dla każdej części, podać wartość zamówienia i termin dla każdej z nich, a w informacjach dodatkowych wpisać, że każde z zamówień z poz. 1.1.1–1.1.4 jest zamówieniem udzielanym w częściach o łącznej wartości przekraczającej 130.000 zł? Więcej
6. Czy podmiot prawa publicznego z art. 4 pkt 3 ustawy Pzp musi opublikować plan postępowań?
Reprezentuję jednostkę będącą podmiotem prawa publicznego zgodnie z art. 4 pkt 3 ustawy Pzp. W związku z tym nie jesteśmy zobowiązani ustawowo do przygotowania planu zamówień publicznych, jednak co roku taki plan jest tworzony na wewnętrzny użytek. Czy w związku ze zmianami w przepisach nadal możemy tworzyć wewnętrzny plan zamówień publicznych w dowolnej formie? Czy samo powstanie takiego planu w naszej jednostce wymusza na nas zastosowanie się do art. 23 ustawy Pzp włącznie z publikacją i obowiązkową aktualizacją planu oraz w formie określonej rozporządzeniem? Więcej
7. Czy zamawiający sektorowy jest zobowiązany publikować plan postępowań?
Jesteśmy zamawiającym sektorowym i planujemy zlecanie zamówień sektorowych o wartości poniżej progów unijnych. Czy ustawa Pzp obliguje nas do opracowania i publikacji planu postępowań na e-Zamówienia? Czy możemy ogłosić postępowanie według niezmienionych regulaminów wewnętrznych już w lutym 2021 roku (zamówienie nie przekracza progów stosowania ustawy Pzp)? Więcej
8. Czy trzeba aktualizować plan, jeśli pojawiło się nowe, niezamierzone zamówienie poniżej 130.000 zł?
W czerwcu 2021 roku przeprowadzamy przetarg nieograniczony na organizację kilku młodzieżowych obozów sportowych. Kwota zamówienia znacznie przekracza 130.000 zł. Pozycja ta jest zapisana w planie zamówień. Jednak kilka dni temu na spotkaniu komisji socjalnej uchwalono, że nauczyciele chcą jechać na wyjazd integracyjny w październiku 2021 roku. Czy tę wycieczkę mam również objąć procedurą przetargową? Czy należy zmienić plan zamówień? Dodam, że wycieczka nie była planowana i jej wartość nie przekroczy 40.000 zł. Więcej
9. Czy szpital ze 100% udziałem samorządu terytorialnego musi publikować plan postępowań?
Czy musimy sporządzać plan zamówień publicznych i publikować go na naszej stronie internetowej, jeżeli jesteśmy niepublicznym zakładem opieki zdrowotnej (szpitalem) funkcjonującym w formie spółki prawa handlowego (sp. z o.o.) z 95% udziałem powiatu i 5% udziałem gminy? Więcej
10. Czy aktualizować plan zamówień w przypadku unieważnienia postępowania częściowego?
Mam w planie zamówień postępowanie krajowe bez negocjacji ujęte w jednej pozycji ale z podziałem na 5 części. Cztery części muszę unieważnić, a jedna będzie rozstrzygnięta. Czy wszczynając kolejną procedurę dla 4 części, muszę dokonać zmiany planu zamówień? Jak to prawidłowo zrobić? Więcej
11. Publikacja planu postępowań przez podmiot prawa publicznego
Zamawiający publiczny – osoba prawna, o której mowa w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp (podmiot prawa publicznego) – nie ma obowiązku publikacji planu postępowań. Wobec tego nie dokonaliśmy publikacji ani na naszej stronie WWW ani w BZP. Jednak wszczynając postępowanie i publikując ogłoszenie o zamówieniu, każdorazowo widnieje informacja, że nie posiadamy planu. Proszę o opinię, czy postąpiliśmy prawidłowo, rezygnując z publikacji planu. Więcej
12. Jak wypełnić formularz planu postępowań w przypadku zamówień na usługi społeczne?
W planie postępowań na br. chciałam wpisać procedurę dotyczącą ochrony fizycznej osób i mienia o wartości około 1.600.000 zł netto. Przewidywany tryb, w jakim udzielę zamówienia, to procedura zamawiania usług społecznych i innych szczególnych usług zgodnie z art. 359 ustawy Pzp. Co powinnam wpisać w rubrykę „tryb udzielenia zamówienia”, ponieważ nie ma tam takiej opcji jak usługi społeczne? Więcej
13. Czy należy uaktualniać plan postępowań, gdy zmienia się nazwa realizowanego zamówienia publicznego?
Czy trzeba skorygować plan postępowań, jeżeli w ostatecznej wersji procedury zamówienie publiczne otrzymało inną nazwę zadania? Ogłoszenie o zamówieniu wymusza odwołanie się do zadania z planu postępowań (jeżeli oczywiście zostało tam wskazane). Czy odniesienie się do innej jego nazwy nie będzie błędem, jeżeli de facto chodzi o to zadanie? Co w sytuacji, gdy przykładowo kupujemy większy zakres zamówienia niż ten wskazany w planowanej nazwie zadania (wskazano 2 szt. a zamawiamy 3 szt.)? Więcej
14. Planowanie zamówień, gdy nie mamy ostatecznej wiedzy o ilości i zakresie zamówień – sprawdź zakres przedmiotowy planu
Jak prawidłowo w planie zamówień zamawiający powinien zakwalifikować szkolenia, które na chwilę obecną nie są doprecyzowane? Temat szkoleń jest określany dopiero po etapie rekrutacji i przeanalizowaniu potrzeb uczestników szkoleń. Szkolenia mogą mieć specjalistyczny charakter, i wówczas nie zachodzi między nimi tożsamość podmiotowa i przedmiotowa, ale mogą być też takie, które się powtórzą. Jak przygotować plan, aby nie dopuścić do nieprawidłowego zaniżania zamówień? Czy dla bezpieczeństwa łączyć wszystkie szkolenia i ogłaszać postępowanie na usługi społeczne w trybie podstawowym? Czy dopuszczalne jest wyodrębnianie szkoleń dopiero po dokonaniu analizy potrzeb i oszacowaniu zamówień? Czy w planie wolno ujmować szkolenia bliżej nieokreślone jako wymagające zastosowania trybu podstawowego, czy traktować je jako zamówienia do 130.000 zł? Więcej
15. Czy w planie postępowań należy informować o zamówieniach podobnych?
Czy zamawiający ma obowiązek wpisać do planu postępowań publikowanego w BZP zamówień, których zamierza udzielić w trybie z wolnej ręki na zamówienia podobne zgodnie z art. 214 ust. 7 lub art. 305 pkt 1 ustawy Pzp? W momencie ogłaszania zamówienia podstawowego zamawiający jedynie przewiduje możliwość skorzystania z zamówień podobnych w ciągu 3 lat od dnia udzielenie zamówienia podstawowego, jednakże dokładnie nie wie, kiedy je zleci. Jeżeli tak, to czy należy ująć te zamówienia w planach na kolejne 3 lata? Jakie są zasady ujmowania w planie postępowań zamówień z wolnej ręki na zamówienia podobne? Więcej
16. Jak wygląda aktualizacja planu postępowań w praktyce?
Jak zamawiający powinien prawidłowo zaktualizować plan postępowań na 2021 rok, jeżeli dokonał zakupów zaplanowanych w lutym, a w marcu otrzymał wsparcie w ramach nowego projektu? Czy aktualizacja będzie dotyczyła tylko nowych zamówień, czy wszystkich od początku roku budżetowego wraz z zamówieniami zakontraktowanymi? Więcej
17. Planowanie zamówień publicznych według ustawy Pzp
Jak zgodnie z ustawą Pzp zamawiający powinien przygotować plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych i kiedy jest obowiązek aktualizacji tego planu? Więcej
3. Ustawa o środkach nadzwyczajnych mających na celu ograniczenie wysokości cen energii elektrycznej a Pzp 2023
Krzysztof Hodt | Dodano: 3 stycznia 2023
Co w praktyce dla zamawiających oznacza ustawa o środkach nadzwyczajnych mających na celu ograniczenie wysokości cen energii elektrycznej? Jak przekłada się na ich obowiązki i prawa w świetle ustawy Pzp? Jak radzić sobie w sytuacji, gdy dostawcy energii nie składają ofert w przetargach na prąd i nie są zainteresowani negocjowaniem warunków umowy w trybie z wolnej ręki?
Obszerny artykuł na temat bieżących problemów z zamówieniami publicznymi na dostawy energii elektrycznej znajdziesz tutaj: „Zamówienie publiczne na dostawę energii elektrycznej – trudności, pytania, interpretacje nowych przepisów”.
Ustawa o środkach nadzwyczajnych mających na celu ograniczenie wysokości cen energii elektrycznej nie wprowadza żadnych zmian w stosowaniu przepisów ustawy Pzp. Celem ustawy jest przede wszystkim ochrona wybranych podmiotów przed podwyżkami cen energii elektrycznej. Ochroną objęte są m.in. podmioty (tzw. odbiorcy uprawnieni) będące zamawiającymi w świetle przepisów ustawy Pzp. Ustawodawca przyjął, że w stosunku do nich przedsiębiorstwo energetyczne wykonujące działalność gospodarczą w zakresie obrotu energią elektryczną (tzw. podmiot uprawniony) stosuje cenę maksymalną energii w wysokości 785 zł/MWh (bez podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego).
W sytuacji gdy odbiorca uprawniony nie otrzymuje w postępowaniu na dostawę energii elektrycznej ofert, może skorzystać ze sprzedaży rezerwowej.
Sprzedawca rezerwowy dostarcza do odbiorcy energię elektryczną w przypadku gdy:
1) dotychczasowy sprzedawca zaprzestał dostarczania energii, z przyczyn leżących po stronie tego sprzedawcy,
2) wygaśnie umowa (sprzedaży lub kompleksowa) z dotychczasowym sprzedawcą, a odbiorca nie zgłosił swojemu operatorowi systemu dystrybucyjnego (OSD, do którego sieci jest przyłączony) informacji o zawarciu umowy kompleksowej lub umowy sprzedaży z innym sprzedawcą energii w ramach procedury zmiany sprzedawcy,
3) wybrany przez odbiorcę sprzedawca nie rozpoczął sprzedaży energii elektrycznej.
Takie rozwiązanie ma na celu zagwarantowanie odbiorcom ciągłości dostaw do czasu wybrania przez nich nowego sprzedawcy energii elektrycznej. Umowa sprzedaży rezerwowej jest zawierana na czas nieokreślony i obowiązuje od dnia zaprzestania wykonywania umowy sprzedaży przez dotychczasowego sprzedawcę energii elektrycznej.
Umowa ta może ulec rozwiązaniu:
– w dowolnym terminie na mocy porozumienia stron lub
– w drodze wypowiedzenia przez odbiorcę z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia ze skutkiem na ostatni dzień miesiąca następujący po miesiącu, w którym nastąpiło doręczenie oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, przy czym odbiorca może wskazać późniejszy jej termin wypowiedzenia.
Przed wejściem w życie ustawy o środkach nadzwyczajnych nabywanie energii na podstawie sprzedaży rezerwowej było bardzo niekorzystane dla odbiorcy. Stawki stosowane przez sprzedawcę rezerwowego były znacznie wyższe od rynkowych. Sytuacja ta uległa jednak zmianie na skutek uchwalenia ustawy o środkach nadzwyczajnych. Zgodnie z art. 7 tej ustawy w przypadku korzystania przez odbiorcę uprawnionego z usług sprzedawcy rezerwowego stosuje się ograniczenie do ustalonej w ustawie maksymalnej ceny energii.
W sytuacji, gdy umowa na sprzedaż energii wygasła, a zamawiający nie może znaleźć nowego dostawcy, zobowiązany jest zawrzeć umowę ze sprzedawcą rezerwowym. W mojej ocenie, pomimo podpisania takiej umowy zamawiający powinien dalej podejmować działania zmierzające do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranym w trybie ustawy Pzp dostawcą energii.
Podstawa prawna
ustawa z 27 października 2022 r. o środkach nadzwyczajnych mających na celu ograniczenie wysokości cen energii elektrycznej oraz wsparciu niektórych odbiorców w 2023 roku (Dz.U. poz. 2243)
Rzeczpospolita
1. Zamówienia publiczne: Kiedy i dla kogo nowe klauzule
Mateusz Giera | Publikacja: 26.12.2022 01:50
W przypadku zmiany wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, waloryzacji podlega również wynagrodzenie podwykonawców.
Ustawą z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. z 2022 r. poz. 2185), wprowadzono istotną zmianę w ustawie Prawo zamówień publicznych z punktu widzenia zarówno zamawiających publicznych oraz wykonawców.
Zmiana dotyczy możliwości waloryzowania wynagrodzenia otrzymywanego od sektora publicznego, w kontraktach, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi. Ustawodawca zdecydował się, na obligatoryjne postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Co istotne – zmiana dotyczy umów, które zawarto na okres dłuższy niż 6 miesięcy, a nie jak dotychczas tylko w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Waloryzacja wynagrodzenia i zawarcie w kontraktach klauzul waloryzacyjnych na wypadek zmiany cen materiałów lub kosztów zamówienia, obecnie rozciąga się także na realizatorów umów na zamówienia publiczne, których przedmiotem są dostawy.
Podwykonawcy również chronieni
Zadbano przy tym, aby w przypadku zmiany wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, waloryzacji podlegało również wynagrodzenie podwykonawców. Oczywiście w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Dotyczy to kontraktów z podwykonawcami zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy i także dodatkowo w stosunku do umów na dostawy. Nowe przepisy zatem znacząco poszerzyły krąg podmiotów mogących ubiegać się o waloryzację wynagrodzenia w związku z obserwowanym na rynku gwałtownym wzrostem cen i kosztów materiałów.
Nowe zasady
Przyjęto, że nowe zasady waloryzacji obowiązywać będą w stosunku do postępowań ogłoszonych począwszy od 10 listopada br., zaś do postępowań wszczętych i niezakończonych przed tym dniem, stosuje się ustawę w brzmieniu dotychczasowym.
Wykonywane umowy pod ochroną
Ustawodawca zagwarantował w art. 48 ustawy zmieniającej, odrębną podstawę prawną zapewniającą szerszą ochronę wynagrodzeń wykonawców. Daje ona możliwość waloryzowania wynagrodzeń wykonawców w umowach, które zostały zawarte przed wejściem w życie ww. przepisu i są obecnie realizowane, i to bez potrzeby przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Z nowych rozwiązań skorzystać będą mogli zamawiający, którzy działając z należytą starannością nie mogli przewidzieć istotnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego. Ingerencja w umowę polegać będzie mogła bezpośrednio na zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy, a także dodaniu (lub modyfikacji) postanowień klauzul waloryzacyjnych przewidujących zasady wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia. Wzrost cen materiałów uzasadniać może także zmianę w kontraktach, które nie są stricte powiązane z wynagrodzeniem, ale które mogą wpływać na zminimalizowanie nierentowności realizacji zamówienia publicznego. W takim przypadku przewidziano możliwość zmian w zakresie wykonania umów, w szczególności dotyczących zakresu świadczenia wykonawcy, terminu wykonania umowy lub jej części, a nawet czasowego zawieszenia jej wykonywania, nie wyłączając przy tym zmiany sposobu wykonania umowy. Z tym jednak zastrzeżeniem, że wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekroczyć 50 proc. wartości pierwotnej umowy.
Forma zależy od stron
Ustawodawca pozostawił stronom kontraktu elastyczność co do wyboru sposobu urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w związku z panującą sytuacją gospodarczą oraz wzrostem cen, nie wyznaczając ściśle procedury, w której może dojść do zmiany umowy. Przewidziano również ochronę w stosunku do podwykonawców, na wypadek zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli zmiana ta obejmie część zamówienia publicznego powierzonego do wykonania podwykonawcy. W takiej sytuacji wykonawca jest obowiązany do uzgodnienia odpowiedniej zmiany łączącej go umowy z podwykonawcą. Waloryzacja na ww. zasadach dotyczy także dalszych podwykonawców.
Ustawodawca zdecydował, że gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczyć będzie zmiany wynagrodzenia, to w istocie wprowadza się podział kontraktowego ryzyka pomiędzy zamawiającym publicznym a wykonawcą poprzez poniesienie zwiększonego kosztu wykonania w uzgodnionych częściach.
Jakkolwiek ustawodawca nie narzucił procedury waloryzacji wynagrodzenia to przewidział, że może to nastąpić poprzez odniesienie się do wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów ogłaszanego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Brak szczegółowego uregulowania mechanizmu, na którym opierać ma się waloryzacja, w istocie może prowadzić do wykorzystywania przez zamawiających publicznych swojej dominującej pozycji kontraktowej względem wykonawców, przy formułowaniu postanowień waloryzacyjnych w umowach. Z drugiej jednak strony, zostawienie swobody w zakresie określenia klauzul waloryzacyjnych pozwala na ich dostosowanie w szczególności do specyfiki konkretnego zamówienia oraz realiów gospodarczych, w jakich jest ono realizowane.
Zdaniem autora
Mateusz Giera radca prawny, Sobczyńscy i Partnerzy Adwokaci i Radcowie Prawni sp. k.
Brak bezpośredniego mechanizmu
Dostrzegając gwałtowany wzrost cen materiałów, w tym materiałów budowlanych nie wprowadzono jednak do ustawy instrumentów, które jednoznacznie poprawiałyby sytuację wykonawców zakreślając konkretne mechanizmy ochronne ich wynagrodzeń. Ustawodawca nie dokonał zmiany w art. 439 ust. 4 p.z.p., zatem nadal klauzule waloryzacyjne mają mieć charakter symetryczny tj. mają dotyczyć zarówno zwiększenia jak i zmniejszenia wynagrodzenia. Zmiany w ustawie p.z.p. dają jednak zamawiającym publicznym możliwość przystosowania umów w zakresie wynagrodzenia oraz sposobu ich wykonania z uwzględnieniem bieżącej sytuacji rynkowej, tak aby przywrócić równowagę ekonomiczną stron umowy i nie doprowadzić do negatywnych konsekwencji także dla samych zamawiających. Przedsiębiorcy z kolei liczyć się muszą z tym, że nie zawsze zamawiający, którzy również z uwagi choćby na wzrost cen energii elektrycznej, będą w stanie zawrzeć aneksy waloryzacyjne do umów.
https://www.rp.pl/samorzad/art37660491-zamowienia-publiczne-kiedy-i-dla-kogo-nowe-klauzule
2. Jak badać doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum
Irena Skubiszak-Kalinowska | Publikacja: 28.12.2022 11:51
W orzecznictwie nie jest kwestionowany pogląd, iż łączenie zdolności członków konsorcjum nie może następować w sposób dowolny. Liczy się bowiem rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia.
Jednym z nowych, przewidzianych ustawą z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) rozwiązań, to oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 pzp. Jest to dodatkowy, składany wyłącznie przez tzw. konsorcjum dokument, precyzujący podział zadań przy realizacji zamówienia pomiędzy jego członkami.
Wskazanie reguł
Nie budzi wątpliwości, iż wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia i wówczas regulacje dotyczące pojedynczego wykonawcy stosuje się odpowiednio do współwykonawców (art. 58 ust. 1 i 5 pzp). Precyzując w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia swoje wymagania w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wskazuje wedle jakich reguł będzie je weryfikował. Ocena zdolności grupy wykonawców – według przyjętych zasad (formułowanych wszak dla pojedynczych wykonawców) nie zawsze jednak jest adekwatna. Dlatego też art. 117 pzp stanowi upoważnienie dla zamawiającego do konkretyzowania sposobu spełniania przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu (art. 117 ust. 1 pzp) oraz wprowadza reguły określające, jak współwykonawcy mają wykazać spełnianie poszczególnych warunków udziału dotyczących uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej oraz wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia (art. 117 ust. 2–4 pzp). Przepis stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 19 ust. 2 akapit drugi oraz art. 63 ust. 1 akapit 4 dyrektywy klasycznej.
W piśmiennictwie i orzecznictwie tak krajowym, jak i unijnym , nie jest kwestionowany pogląd, iż łączenie zdolności członków konsorcjum nie może następować w sposób dowolny (poprzez bezrefleksyjne sumowanie poszczególnych potencjałów). Liczy się bowiem rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Przyjmuje się zatem, że wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. W celu potwierdzenia spełnienia ustanowionych przez zamawiającego warunków na wykonawcę nałożono więc nowy obowiązek złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie udziału w postępowaniu/ofertą oświadczenia, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni członkowie grupy wykonawców.
Obserwacja dwuletniej już praktyki w stosowaniu nowych przepisów prowadzi jednak do wniosku, że formułowane wymagania i sposób oceny tych oświadczeń przez zamawiających nie zawsze są prawidłowe.
Dlatego też warto (nie omawiając oczywiście kwestii oczywistych i bezproblemowych) zwrócić uwagę na kilka zagadnień.
W pierwszej kolejności przypomnieć należy cel, który przyświecał wprowadzeniu omawianej regulacji. Jak słusznie wskazano w komentarzu UZP:
„Oświadczenie nie stanowi dodatkowego zobowiązania do realizacji określonej części zamówienia, ponieważ zamawiający i tak może żądać wykonania całości lub określonej części zamówienia przez dowolnie wskazanego przez siebie wykonawcę ze względu na solidarną odpowiedzialność współwykonawców za wykonanie umowy w sprawie zamówienia (art. 445 ust. 1 pzp w zw. z art. 366 § 1 k.c.). Celem art. 117 ust. 4 pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów”.
Oświadczenie z art. 117 ust. 4 pełni zatem podobną rolę, jak zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału. Z jego treści organizator postępowania dowie się, czy wykazywane na etapie badania wniosku/oferty potencjały będą mogły w rzeczywisty sposób zostać wykorzystane w trakcie realizacji zamówienia. Takie rozwiązanie w szczególności zapobiegać ma niekorzystnym dla interesu publicznego, a często występującym pod rządami dotychczasowych przepisów sytuacjom, w których „międzynarodowe” konsorcja powoływały się na doświadczenie spółek matek/podmiotów dominujących w grupie kapitałowej, zdobyte w realizacji zagranicznych kontraktów, a następnie podmiot ten realnie nie uczestniczył w realizacji uzyskanego zamówienia. Częstokroć negatywnie wpływało to zarówno na jakość wykonywanych umów (realizowane były przez podmioty bez doświadczenia), jak również osłabiało pozycję konkurencyjną rodzimych wykonawców.
Dostawa i uprawnienia
Czy należy żądać oświadczenia z art. 117 ust. 4 w postępowaniach, których przedmiot obejmuje wyłącznie dostawy, dla realizacji których nie są wymagane uprawnienia?
Redakcja przepisu ust. 4 art. 117 powoduje, że częstokroć zamawiający przewiduje obowiązek dołączenia do oferty oświadczenia o podziale zadań, gdy przedmiotem prowadzonego postępowania jest wyłącznie dostawa i to taka, do realizacji której nie są wymagane żadne uprawnienia. Wówczas oczywiste powinno być, iż dokument ten jest zbędny. Należałoby zatem rozważyć stosowną modyfikację tej regulacji.
Czy możliwa jest wspólna realizacja zakresu zamówienia, gdy tylko jeden z konsorcjantów legitymuje się stosownym potencjałem?
Kolejnym problemem, który jawi się w praktyce jest sposób wypełniania (a w zasadzie oceny) tego oświadczenia w sytuacji, w której przy określaniu podmiotu realizującego dany zakres zamówienia wpisany zostaje nie tylko ten z konsorcjantów, który wykazuje określone zdolności, ale łącznie z nim jeszcze inni uczestnicy konsorcjum. Wśród niektórych zamawiających pojawia się wówczas wątpliwość co do prawidłowości takiej konstrukcji. Wszak, jak już ustalono powyżej, celem przedłożenia tego oświadczenia jest uniknięcie ryzyka wykazywania przez konsorcjum zdolności wyłącznie „na papierze”, bez późniejszego faktycznego udziału w realizacji zamówienia podmiotu posiadającego dany potencjał.
Czy zatem deklaracja wspólnej realizacji – ale zawsze z podmiotem doświadczonym – niweczy ten cel?
Ażeby odpowiedzieć na tak postawione pytanie, należy zadać kolejne – czy okoliczność wskazania w oświadczeniu o podziale zadań konkretnego podmiotu (konsorcjanta legitymującego się danym potencjałem) niweczy możliwość realizacji tego zakresu zamówienia przez podwykonawców? Naturalnie, że nie (o ile oczywiście nie zostały przez zamawiającego zastrzeżone „kluczowe zadania”, o których mowa w art. 60 pzp). Skoro więc można skorzystać z tzw. podwykonawcy „zwykłego”, którego potencjał nie jest weryfikowany na etapie badania i oceny ofert, to nic nie stoi na przeszkodzie, ażeby pod nadzorem i przy aktywnym współudziale konsorcjanta doświadczonego, nie mógł pewnych zakresów realizować również jego współkonsorcjant.
Dlatego też opowiedzieć się trzeba za dopuszczalnością „łącznego” wskazywania wykonawców poszczególnych zakresów, w szczególności jeżeli dane zamówienie ma jednorodny charakter. W przeciwnym razie bowiem niedoświadczony podmiot nigdy nie zdobędzie nowych kompetencji, umożliwiających mu w przyszłości samodzielne wykazywanie posiadania określonych zdolności.
I tu dochodzimy do sedna problemu – a mianowicie wadliwej oceny przez niektórych zamawiających doświadczenia wykonawców zdobytego uprzednio w konsorcjum.
Orzeczenie TSUE
Jak należy oceniać doświadczenie zdobyte uprzednio w ramach konsorcjum?
Na gruncie prowadzonych w Polsce postępowań oceniamy orzeczenie Esaproject (sprawa o sygnaturze C-387/14) zbyt dosłownie, zapominając, że już w 2007 r., w wyroku zapadłym w sprawie o sygnaturze C-399/05, Trybunał wskazał, że: „Okoliczność, jeśli zostanie potwierdzona, że osoby zarządzające przedsiębiorcą-członkiem konsorcjum, uczestniczyły w czynnościach dotyczących planowania i zarządzania realizacją zamówienia, będzie miała znaczenie dla ustalenia, że przedsiębiorca, do którego osoby te należą, może nabyć doświadczenie wymagane w warunkach ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa”.
W analizowanej przez TSUE sprawie lider konsorcjum był odpowiedzialny za: „techniczną, handlową i organizacyjną koordynację projektu, w szczególności za koordynację działań technicznych prowadzonych przez członków konsorcjum, koordynację działania tego ostatniego obejmujące budowę, uruchomienie i dostawę projektu, ogólną koordynację szkolenia personelu klienta, publikację odpowiednich instrukcji i procedur, przygotowanie i koordynację ogólnego harmonogramu oraz monitorowanie harmonogramu”.
Trybunał uznał, że jest to wystarczające dla możliwości powołania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji projektu w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie stoi w sprzeczności z powyższym rozstrzygnięciem wyrok zapadły 4 maja 2017 r., w sprawie o sygn. akt C-387/14 Esaproject, w którym Trybunał wskazał, że: „kandydaci lub oferenci powinni wykazać instytucji zamawiającej, że faktycznie dysponują lub będą dysponować zdolnościami niezbędnymi do prawidłowego wykonania danego zamówienia publicznego”.
Precyzując jednocześnie, że: „wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału”.
A contrario zatem – wykonawca (…) może polegać do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia (…), o ile brał udział w realizacji świadczeń w sposób faktyczny i konkretny(…).
Wykładnia pojęcia „faktycznego i konkretnego” udziału w realizacji zamówienia wynika również z orzecznictwa Trybunału, przywołanego i przeanalizowanego w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 18 września 2017 roku, w sprawie sygn. akt KIO 1854/17, w którym Izba wskazała, że: „każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi być analizowany przez pryzmat art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc jego związania z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego w ogóle został postawiony – weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku”.
Kontynuując Izba stwierdziła: „sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum [wyrok z 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05 (…)]. Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum”.
Rozstrzygnięcia KIO
Analogicznie w wyroku z 21 grudnia 2018 roku, (sygn. KIO 2534/18), przywołując orzecznictwo Trybunału, Izba skonstatowała, że: „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum”.
Podobnie w wyroku z 2 listopada 2017 roku, (sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17) Izba orzekła: „decyzji – jako wyrażenia woli podjęcia określonego działania – nie podejmuje osoba, która podpisuje się pod dokumentem zawierającym oświadczenie woli, a osoba, która dokument ten przygotowała. (…) Wkład X w prowadzenie działań wymaganych od ww. konsorcjum – pozostawanie mocodawcą Y oraz podejmowanie decyzji dotyczących działań tej spółki w drodze tzw. ustaleń wewnętrznych – był faktyczny i należy uznać go jako odpowiedni dla wykazania się dysponowaniem wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem”.
Należy przy tym podkreślić, że w tej sprawie Izba zezwoliła na powołanie się na całość doświadczenia przez podmiot, który bezpośrednio (fizycznie) wykonał prace o wartości zaledwie 0,54 proc. wartości całego kontraktu, przyznając jednak decydujące znaczenie faktycznemu i konkretnemu zaangażowaniu tego podmiotu w proces decyzyjny.
Warto zatem – dokonując poszczególnych ocen i weryfikacji – każdorazowo pamiętać jak do problemu powoływania się na uprzednio zdobyte w ramach grupy wykonawców doświadczenie podszedł rzecznik generalny Michał Bobek, wydający opinię do sprawy Esaproject, stwierdzając: „Ostatecznie jednak dokładna rola każdej z firm i zdobywane przez nie doświadczenie zależne są od konkretnych okoliczności. Jest na przykład możliwe, że bank odgrywał wiodącą rolę w zakresie finansowania, natomiast dostawca usług pozostawał blisko związany z tą częścią inwestycji, a tym samym zdobył określone doświadczenie w tej dziedzinie. Takie doświadczenie może być zupełnie odpowiednie i wystarczające w kontekście innego przetargu na inny projekt. Może też ono nie być ani odpowiednie, ani wystarczające. Są to zagadnienia stanu faktycznego”.
Autorka jest radcą prawnym, właścicielką kancelarii ISK, wykładowcą na WPiA UW i członkiem Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych
https://www.rp.pl/administracja/art37674721-jak-badac-doswiadczenie-zdobyte-w-ramach-konsorcjum