PZP | Prasówka | 5 kwietnia 2023 r.
Dziennik Gazeta Prawna
1. Sumowanie doświadczenia członków konsorcjów nadal problematyczne
Sławomir Wikariak | 29 marca 2023, 06:30
Konsorcja startujące w przetargach wciąż nie są pewne, czy mogą sumować doświadczenie swych członków. Problem mogliby rozwiązać sami zamawiający, doprecyzowując warunki. Niestety, często tego nie robią.
Przy dużych inwestycjach firmy samodzielnie często nie są w stanie spełnić warunków udziału w postępowaniu. Dlatego zawiązują konsorcja lub też korzystają z zasobów zewnętrznych podmiotów. Możliwość sumowania potencjału technicznego czy finansowego nie budzi zazwyczaj wątpliwości. Jeśli w przetargu wymaga się dysponowania ośmioma specjalistycznymi pojazdami, to wystarczy, że jedna z firm ma ich pięć, a druga trzy, by warunek został uznany za spełniony. Problematyczne jest wciąż natomiast sumowanie doświadczenia. Jeśli zamawiający wymaga wykazania się doświadczeniem w budowie co najmniej dwóch hal sportowych, to wystarczy, że każdy z dwóch konsorcjantów ukończył po jednej takiej inwestycji, czy też co najmniej jeden z nich musiał postawić dwa takie obiekty? Orzecznictwo bywa tu rozbieżne, zwłaszcza gdy specyfikacja warunków zamówienia nie zawiera żadnych dodatkowych wskazówek.
Wspólny potencjał
W jednym z ostatnich wyroków poruszających ten problem Krajowa Izba Odwoławcza dość kategorycznie dopuściła możliwość sumowania doświadczenia. Dotyczył on przetargu na przebudowę kąpieliska. Na potwierdzenie doświadczenia zamawiający wymagał wykonania „minimum trzech zamówień polegających na budowie lub przebudowie basenu z niecką basenową” o określonych minimalnych wymiarach. Firma, która złożyła najkorzystniejszą ofertę, samodzielnie nie spełniała tego warunku – wybudowała tylko jeden basen. Dlatego powołała się na zasoby dwóch innych przedsiębiorców, z których każdy miał w swym portfolio również po jednej wymaganej inwestycji tego typu. Zamawiający uznał warunek za spełniony. Konkurencyjny wykonawca w odwołaniu wniesionym do KIO przekonywał, że niesłusznie.
KIO nie uwzględniła odwołania. Jej zdaniem art. 118 i następne ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) ma właśnie umożliwiać wykonawcom taki dobór podmiotów współrealizujących zamówienie, aby łączny ich potencjał gwarantował należyte wykonanie zamówienia.
„Jeżeli wykonawca oświadczył, że będzie realizował przedmiot zamówienia z zastosowaniem potencjału podmiotów udostępniających zasób, a nie samodzielnie, to oznacza to tyle, że bez zasobów takich podmiotów sam nie jest w stanie wykonać zamówienia. Wobec tego, jeżeli zatem wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie przy podwykonawstwie podmiotów udostępniających zasób, to tym bardziej może on skorzystać z połączonej wiedzy i doświadczenia tych podmiotów, które umożliwią należyte wykonanie zobowiązania” – uzasadniono wyrok (sygn. akt KIO 2766/22).
Joanna Hołowińska, adwokat i wspólnik w kancelarii Trębicki Hołowińska w pełni zgadza się z tą argumentacją.
– Ograniczenie, zgodnie z którym doświadczenie to ma pochodzić konkretnie od jednego wykonawcy, jest nieuzasadnione w świetle przepisów dyrektywy klasycznej i polskiej ustawy p.z.p., ponieważ w obydwu aktach prawnych jest mowa o zasadzie konkurencyjności i efektywności, a żeby te zasady były respektowane, dostęp do zamówień publicznych powinien być możliwy dla jak największej liczby wykonawców startujących nie tylko samodzielnie, lecz także wspólnie, korzystając z instytucji w prawie zamówień publicznych przewidzianych. Suma doświadczeń podmiotów występujących w konsorcjum czy też wykonawcy i podmiotu użyczającego doświadczenie powinny stanowić dla zamawiającego dowód na to, że oferta takiego podmiotu jest prawidłowa i podmiot ten w takim składzie jak wskazany w ofercie będzie w stanie wykonać zamówienie – przekonuje mec. Hołowińska.
Można uniknąć problemu
Poglądu zaprezentowanego w przytoczonym wyroku nie można jednak uznać za dominujący w orzecznictwie. Częściej składy orzekające uznają, że doświadczenie nie podlega sumowaniu.
– Podstawowym argumentem na rzecz niedopuszczalności stosowania metody prostego sumowania jest fakt, że mamy do czynienia z niematerialnym składnikiem przedsiębiorstwa oraz doświadczeniem jako miarą powtarzalności, biegłości, wprawy, a zatem nieracjonalne jest sumowanie potencjału kilku niedoświadczonych podmiotów – zauważa Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Teza ta powtarza się w orzecznictwie. W jednym z wyroków KIO podkreśliła, że nie po to zamawiający wymaga wykazania się pewną wielokrotnością zadań, by potem uwzględnić pojedyncze inwestycje zrealizowane przez kilku wykonawców.
„Okoliczność, że wykonawcy stworzyli konsorcjum, nie oznacza automatycznie, że uzyskano podmiot, który posiada doświadczenie wymagane przez zamawiającego. Innymi słowy – dwóch niedoświadczonych wykonawców tylko poprzez zawiązanie konsorcjum nie tworzy doświadczonego podmiotu. Nie powoduje powstania podmiotu, który posiada doświadczenie odpowiadające wielokrotnemu zrealizowaniu usługi” – wynika z uzasadnienia tego wyroku (sygn. akt KIO 1253/22).
Zdaniem ekspertów klucz do rozwiązania problemu rozbieżnych interpretacji trzymają w rękach sami zamawiający.
– Warto, by kwestię tę przesądzali w fazie sporządzania specyfikacji warunków zamówienia, już wtedy albo decydując wprost o dopuszczalności łącznego spełniania warunku (unikniemy problemów na etapie oceny ofert), albo też – o ile jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i proporcjonalne – określając warunek szczególny dla konsorcjum (przykładowo wskazując, że w przypadku konsorcjum warunek taki musi samodzielnie spełniać co najmniej jeden z konsorcjantów) – podpowiada Artur Wawryło.
Jeśli jednak organizator przetargu nie doprecyzowuje wymagań dotyczących doświadczenia, piłka przechodzi na stronę wykonawców. Na etapie zadawania pytań do specyfikacji mogą poprosić o wyjaśnienia, czy sumowanie doświadczenia jest dopuszczalne. Jeśli tego nie zrobią, a zdecydują się złożyć ofertę, to oddają się w ręce zamawiającego i ewentualnie KIO.©℗
Rynek Infrastruktury
1. Kto najwięcej buduje, kto najwięcej projektuje
ep. | źródło: RI | 30.03.2023
Mirbud z Kobylarnią, Budimex oraz Intercor budują najwięcej dróg na zlecenie GDDKiA. Najwięcej dróg w projektowaniu mają natomiast biura: Schuessler Plan Inżynierzy, Transprojekt Gdański oraz Trakt.
Największy publiczny inwestor drogowy ma obecnie w realizacji 105 zadań. To inwestycje ujęte w dwóch kluczowych programach: Rządowym Programie Budowy Dróg Krajowych oraz Programie budowy 100 obwodnic. Łącznie to ponad 1344 km.
GDDKiA pokazała, które firmy i w jakim zakresie odpowiadają za realizację inwestycji. Wykonawcy, którzy budują najwięcej pod względem liczby kilometrów to kolejno: konsorcjum Mirbudu i Kobylarni, które odpowiada za 195,5 km, Budimex – ponad 183 km oraz Intercor – ponad 167 km. Na kolejnych miejscach są Strabag, Polaqua i Porr. W pierwszej dziesiątce najbardziej zaangażowanych w budowę dróg w Polsce znalazły się także chiński Stecol, który buduje niespełna 73 km oraz turecki Kolin – 43,5 km.
fot. GDDKiA
Gdyby uwzględnić wartość realizowanych zadań to „podium” wygląda następująco: Intercor (w realizacji ma 7,318 mld zł) Mirbud z Kobylarnią (6,402 mld zł) i Budimex (6,077 mld z).
fot. GDDKiA
Obecnie w przetargu jest kolejnych 20 zadań o długości 280 km. Natomiast na etapie przygotowania znajdują się 164 zadania obejmujące 2650 km. Nad dokumentacją projektowa na różnych etapach pracuje 47 biur.
Zestawienie największych, tj. odpowiedzialnych za największą liczbę projektowanych kilometrów otwiera biuro Schuessler Plan Inżynierzy (ponad 238 km). Na kolejnych pozycjach pod względem zaangażowania jest Transprojekt Gdański – 211 km oraz Trakt – 208 km. Sporo projektują także Ivia (prawie 156 km), Multiconsult Polska (blisko 148 km) oraz obie te firmy w konsorcjum (138 km).
fot. GDDKiA
Plany GDDKiA na ten rok to przetargi na realizację ponad 500 km dróg za kwotę 29 mld zł. Poza dużymi zadaniami mają być realizowane m.in. zadania związane z poprawą bezpieczeństwa ruchu – w sumie 227 przetargów oraz wzmocnieniem istniejącej sieci – tu w panie jest ogłoszenie 36 postępowań w tym roku.
2. S11 od Jarocina do Ostrowa czeka na decyzję środowiskową
Redakcja | źródło: RI | 03.04.2023
Poznańska GDDKiA złożyła już wniosek o wydane decyzji środowiskowej dla drogi ekspresowej S11 Jarocin – Ostrów Wielkopolski. Czekamy więc na zatwierdzenie ostatecznego przebiegu trasy.
Wariant rekomendowany przez inwestora ma 49 km długości. To tzw. wariant nr 4. Zgodnie z nim, droga ekspresowa od węzła Jarocin do węzła Kotlin przebiega przez tereny rolnicze, po północno-wschodniej stronie obecnej DK-11. Dalej trasa przechodzi na południowo-zachodnią stronę jedenastki, na wysokości Pleszewa przecina dwukrotnie linię kolejową nr 272 Poznań – Kluczbork, a na wysokości węzła Sobótka znów wraca na stronę wschodnią DK-11. Na dalszym odcinku aż do węzła Ostrów Północ droga prowadzi przez tereny rolnicze oraz kompleks leśny za miejscowością Szczury.
fot. GDDKiA
Na odcinku istniejącej obwodnicy Ostrowa Wielkopolskiego w ciągu S11, pomiędzy węzłami Ostrów Północ i Ostrów Wschód GDDKiA planuje dobudowę drugiej jezdni drogi ekspresowej. Powstanie na odcinku 4,5 km.
Obecnie na terenie woj. wielkopolskiego prowadzone są prace przygotowawcze dla siedmiu odcinków. Dwa z nich mają już decyzje środowiskowe – to Oborniki – Poznań wraz z obwodnicą Obornik oraz Ostrów Wielkopolski – Kępno. Dla czterech odcinków zostały złożone wnioski o wy-danie decyzji, tj. Szczecinek – Piła, Ujście – Oborniki, Kórnik – Jarocin oraz Jarocin – Ostrów Wielkopolski a dla ostatniego, tj. Piła – Ujście, wniosek ma być złożony w tym roku.
Portal ZP
1. Zamawiający nie może ograniczyć możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego
Agata Hryc-Ląd | Dodano: 4 kwietnia 2023
Dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia poszerza krąg podmiotów zainteresowanych zamówieniem, zwiększa konkurencyjność i w konsekwencji umożliwia wybór lepszej, korzystniejszej cenowo oferty. Zamawiający nie może ograniczyć wykonawcom możliwości występowania w postępowaniu wspólnie w ramach konsorcjum (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 września 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 110/22).
Wszelkie ograniczenia możliwości wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia jako sprzeczne z rozwiązaniami ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącymi wprost wyraz realizacji celów ustawodawcy zarówno europejskiego, jak i polskiego, nie mogą być domniemane, a muszą wynikać wprost z wyraźnych, jednoznacznych regulacji ustawowych.
Więcej o ubieganiu się o zamówienie w ramach konsorcjum piszemy tutaj:
– Konsorcjum wykonawcą w nowym Pzp – jak ubiegać się o zamówienie, jak ocenić ofertę
– Umowa konsorcjum – zasady i formy współpracy wykonawców
2. Zmiana Pzp w zakresie katalogu organów uprawnionych do kontroli
Justyna Rek-Pawłowska | Dodano: 29 marca 2023
W ustawie Prawo zamówień publicznych zmieniło się brzmienie regulacji, która określa katalog organów uprawnionych do kontroli zamówień. Zmianę wprowadził art. 143 ustawy z 8 lutego 2023 r. o Planie Strategicznym dla Wspólnej Polityki Rolnej na lata 2023–2027 (Dz.U. poz. 412). Nowe przepisy weszły w życie 15 marca br.
Jak czytamy w uzasadnieniu do wspomnianej ustawy:
„Obowiązujący art. 596 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp zalicza do organów kontroli udzielania zamówień instytucję zarządzającą w rozumieniu przepisów dotyczących realizacji programów w zakresie polityki spójności, programów realizowanych z wykorzystaniem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz funduszy wspierających sektory morski lub rybacki. Przepis nie uwzględnia wśród tych organów instytucji zarządzającej Planem Strategicznym.
W związku z tym w projektowanej ustawie proponuje się odpowiednie uzupełnienie przepisu zmienianej ustawy przez uwzględnienie z nim również instytucji zarządzającej w rozumieniu przepisów dotyczących Planu Strategicznego”.
Zmieniany art. 596 ust. 2 Pzp zawiera zamknięty katalog organów kontroli udzielania zamówień, do których adresowany jest dział XI ustawy Pzp. Ta część ustawy Pzp określa z kolei ramy prowadzenia kontroli udzielania zamówień publicznych właściwe dla wszystkich uprawnionych i wskazanych tam organów kontrolnych. Do katalogu tych organów dodano 15 marca 2023 r. instytucję zarządzającą w rozumieniu przepisów dotyczących realizacji planu strategicznego dla wspólnej polityki rolnej.
Brzmienie art. 596 ust. 1 Pzp przed i po zmianie 15 marca 2023 r.
|
Było |
Jest |
| Art. 596 ust. 2 Pzp:
Ilekroć w ustawie jest mowa o organach kontroli, należy przez to rozumieć: 1) Prezesa Urzędu, 2) organy, o których mowa w art. 6 ustawy z dnia 15 lipca 2011 r. o kontroli 3) regionalne izby obrachunkowe, 4) instytucję zarządzającą w rozumieniu przepisów dotyczących realizacji programów w zakresie polityki spójności oraz programów realizowanych z wykorzystaniem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju – prowadzące kontrole w zakresie udzielania zamówień publicznych. |
Art. 596 ust. 2 Pzp:
Ilekroć w ustawie jest mowa o organach kontroli, należy przez to rozumieć: 1) Prezesa Urzędu, 2) organy, o których mowa w art. 6 ustawy z dnia 15 lipca 2011 r. o kontroli w administracji rządowej, z wyłączeniem Prezesa Rady Ministrów, 3) regionalne izby obrachunkowe, 4) instytucję zarządzającą w rozumieniu przepisów dotyczących realizacji programów w zakresie polityki spójności, programów rozwoju obszarów wiejskich, planu strategicznego dla wspólnej polityki rolnej oraz funduszy wspierających sektory morski lub rybacki; – prowadzące kontrole w zakresie udzielania zamówień publicznych. |