PZP | Prasówka | 6 września 2022 r.
Dziennik Gazeta Prawna
1. Unieważnienie przetargu dopuszczalne tylko wyjątkowo
Sławomir Wikariak | 1 września 2022, 08:05
Zamawiający nie może ot tak unieważnić przetargu, nawet jeśli popełnił błędy w specyfikacji. Zwłaszcza jeśli kolejny, na to samo, wszczyna dwa dni później – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
Urzędnikom czasem wygodniej jest rozpisać nowy przetarg, niż kontynuować już rozpoczęty. Jednak przepisy pozwalają na to tylko w konkretnych sytuacjach. Jedna z nich jest uregulowana w art. 256 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710). Przepis ten pozwala zamawiającym unieważnić postępowanie, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze jego prowadzenie jest nieuzasadnione. Klasycznym przykładem może być przetarg na remont budynku, który w trakcie jego prowadzenia się zawalił. Oczywiste jest, że skoro nie ma czego remontować, to nie można udzielić takiego zamówienia.
W prowadzonym przez gminę Miedzna przetargu na budowę przydomowych oczyszczalni taka sytuacja nie wystąpiła. Na specyfikację wniosła natomiast odwołanie jedna z zainteresowanych tym zleceniem firm. Zamawiający uwzględnił je w całości. Zamiast jednak wprowadzić zmiany w dokumentacji, unieważnił przetarg, powołując się na wspomniany art. 256 ustawy p.z.p. Dwa dni później ogłosił zaś kolejny dokładnie na to samo. Specyfikacji jednak nie zmienił.
W związku z nowym postępowaniem jedna firma wniosła dwa odwołania. Pierwsze kwestionujące unieważnienie poprzedniego przetargu, drugie dotyczące postanowień specyfikacji w nowym. Zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu zamawiający przeczy samemu sobie. Z jednej bowiem strony przekonuje, że kontynuowanie wcześniejszego przetargu jest nieuzasadnione z powodu szeregu zmian, które musiałby wprowadzić do specyfikacji, z drugiej natomiast, już dwa dni później, publikuje nowe ogłoszenie o tym samym zamówieniu, z praktycznie niezmienioną dokumentacją. Polski przepis dotyczący unieważnienia postępowania jest odzwierciedleniem unijnej regulacji. W motywie 81 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych rzeczywiście przewidziano możliwość unieważnienia przetargu w przypadku zmiany specyfikacji, ale tylko wtedy, jeśli istotnie modyfikowany jest charakter zamówienia. Tu zaś trudno mówić o takiej sytuacji, skoro przedmiot zamówienia jest ten sam, a co więcej, dokumentacja też nie została zmieniona.
Krajowa Izba Odwoławcza w pełni zgodziła się z tą argumentacją. Jej zdaniem wszystkie działania zamawiającego przeczą temu, co sam napisał w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu przetargu.
„Zamawiający bowiem ogłosił nowe postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia (okoliczność bezsporna) już dwa dni później. Nie dokonał zapowiadanych zmian, nie zmienił się charakter zamówienia, jego zakres pozostał bez zmian, nie uległ również zmianie krąg potencjalnych zainteresowanych wykonawców. Inaczej mówiąc, wbrew stwierdzeniom zamawiającego, dalsze prowadzenie poprzedniego postępowania było i nadal jest zasadne” – napisał w uzasadnieniu wyroku przewodniczący składu orzekającego Ryszard Tetzlaff. Nakazując kontynuowanie poprzedniego przetargu, zwrócił dodatkowo uwagę, że zamawiający musi zmodyfikować specyfikację zgodnie z żądaniami wykonawcy, skoro sam się do tego zobowiązał, uwzględniając wcześniejsze odwołanie.
– Zamawiający wszczyna postępowanie po to, aby wybrać ofertę i zawrzeć umowę, a następnie zrealizować przedmiot zamówienia. Dlatego też przesłanki unieważnienia postępowania muszą być przestrzegane ściśle – komentuje wyrok Mateusz Brzeziński, partner w kancelarii JBP Jarzyński Brzeziński Partners, która reprezentowała odwołującą się firmę.
– Jeżeli zatem zamawiający będzie chciał w niedalekiej przyszłości przeprowadzić kolejne postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia, to nie będzie ziszczała się możliwość dokonania czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 p.z.p. Obowiązkiem zamawiającego jest udowodnienie, że w jego interesie nie leży prowadzenie postępowania w tym konkretnym przedmiocie zamówienia. Jeśli zaś dalej chce nabyć dany przedmiot zamówienia, może dokonywać stosownych zmian specyfikacji bez konieczności unieważniania postępowania – dodaje. ©℗
orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2027/22 i 2028/22 (sprawy połączone)
https://www.gazetaprawna.pl/firma-i-prawo/artykuly/8527564,kiedy-mozna-uniewaznic-przetarg.html
2. Specustawa waloryzacyjna: Będzie możliwość podwyższania wynagrodzeń dla firm realizujących publiczne kontrakty
Sławomir Wikariak | wczoraj, 08:35
Rządowa autopoprawka, do której dotarł DGP, ma umożliwić podwyższanie wynagrodzeń dla firm realizujących publiczne kontrakty. Przedsiębiorcy uważają jednak, że nie poprawi znacząco ich sytuacji
Coraz większą inflację szczególnie odczuwają firmy realizujące kontrakty publiczne, gdyż wielu zamawiających odmawia podwyższenia wynagrodzeń. Już w czerwcu Ministerstwo Rozwoju i Technologii zapowiedziało przygotowanie projektu specustawy waloryzacyjnej. Nowe rozwiązania mają jednak trafić do projektu o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, który znajduje się już w Sejmie. MRiT przygotowało do niego poprawkę, która ma wprowadzić regulacje umożliwiające zmiany w umowach o zamówienia publiczne, w tym podwyższanie wynagrodzeń.
Zmiany już dziś dopuszczalne
Poprawka wprowadza do wspomnianej ustawy art. 41a, zgodnie z którym „w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy”. W kolejnych punktach przepis ten precyzuje, że możliwa jest zmiana wysokości wynagrodzenia, dodanie klauzul waloryzacyjnych w umowach, które ich nie przewidywały, albo podwyższenie ich wysokości. Warunek? Wzrost wynagrodzenia nie przekroczy 50 proc. wartości pierwotnej umowy. Dopuszczalna jest również modyfikacja zakresu świadczenia, terminu lub sposobu wykonania.
– Niestety trudno mieć nadzieję, żeby ta ustawa poprawiła sytuację wykonawców. Zmiana umowy, tak jak jest to obecnie, będzie uzależniona wyłącznie od widzimisię zamawiającego. Albo zechce podwyższyć wynagrodzenie, albo nie. Projekt zakłada bowiem fakultatywność waloryzacji. Czyli w praktyce jedynie potwierdza to, co było wiadome już od dawna – że z uwagi na wyjątkową sytuację zmiany umów są dopuszczalne – zauważa Grzegorz Lang, ekspert Federacji Przedsiębiorców Polskich.
Mówiąc wprost – dziś także, bez tych nowych przepisów, zamawiający mogą podwyższać zapłatę wykonawcom. Już w marcu 2022 r. Urząd Zamówień Publicznych wydał opinię, która potwierdziła możliwość zmiany umów z powodu nadzwyczajnej sytuacji na rynku wynikającej z napaści Rosji na Ukrainę. Ostatnio stanowisko w tej sprawie zajęła też Prokuratoria Generalna RP, która w swych wytycznych zachęca do zmian w kontraktach, przekonując, że ostateczne koszty upadłości przedsiębiorców może ponieść sama administracja. Przepisy proponowane przez MRiT sankcjonują więc coś, co jest jak najbardziej dopuszczalne także na podstawie obecnego prawa. Z czego zresztą część zamawiających korzysta, przystając na waloryzację kontraktów (patrz: infografika). Problem w tym, że są oni w mniejszości. Nowe regulacje tego nie zmienią, bo decyzja o tym, czy zgodzić się na aneks, czy też nie, nadal będzie indywidualnie podejmowana przez organizatorów przetargów.
Na podstawie wskaźnika GUS
Projekt nie precyzuje też żadnej procedury związanej z ewentualną waloryzacją. Nie określa chociażby terminu, w jakim zamawiający powinien ustosunkować się do wniosku wykonawcy, nie nakazuje uzasadniania podjętej decyzji. W praktyce zamawiający nadal będą więc mogli zwyczajnie ignorować prośby przedsiębiorców, pozostawiając je bez jakiejkolwiek odpowiedzi. Jedyną drogą pozostanie im dochodzenie roszczeń przed sądem. Mogą też oczywiście zrywać umowy, tyle że, jak ostrzega Prokuratoria Generalna RP we wspomnianym stanowisku, będzie to niekorzystne dla strony publicznej. Jeśli bowiem uwzględni się upadłość przedsiębiorcy, odstąpienie przez niego od umowy, konieczność inwentaryzacji i zabezpieczenia robót oraz czas potrzebny na przeprowadzenie kolejnego przetargu, to koszty dla zamawiającego bez wątpienia znacznie przewyższą podwyżkę, której domaga się dotychczasowy wykonawca. Tym bardziej że nowy w swej ofercie zaproponuje już dużo wyższą cenę, uwzględniającą inflację.
Poprawka wprowadza natomiast regulację, która może uprościć zasady zmian kontraktowych, o ile oczywiście zamawiający się na nią zgodzi. Przewiduje bowiem wprost możliwość określenia wysokości waloryzacji na podstawie wskaźników zmiany cen i kosztów, w tym wskaźnika ogłaszanego przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Mogłoby to ograniczyć formalności. Wielu zamawiających wymaga bowiem dokładnego wykazania wzrostu kosztów, czasem nawet żądając potwierdzenia, ile w dniu tankowania wynosiła cena benzyny. Zgodnie z propozycją można byłoby się odwołać do ogólnych danych, nawet wysokości inflacji, i na tej podstawie zwiększać wynagrodzenie.
Projekt mówi o równomiernym rozkładzie zwiększanych kosztów wykonania zamówienia.
– Niepokoi mnie to sformułowanie. Po pierwsze, nie jestem pewien, jak je rozumieć, bo nie jest równoznaczne z podziałem po połowie. Po drugie, to zamknięcie możliwości podwyższenia wynagrodzenia powyżej tego pułapu, nawet gdyby zamawiający sam uznał, że jest to niezbędne, choćby z powodu tego, że wykonawca udowodnił mu wyjątkowo znaczący wzrost kosztów – zwraca uwagę Grzegorz Lang.
Jeśli dojdzie do podwyższenia wynagrodzenia, to zgodnie z rządową propozycją przedsiębiorca byłby zobowiązany do podwyższenia zapłaty swym podwykonawcom w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów tych ostatnich. ©℗
Skokowy wzrost zmian w umowach / Dziennik Gazeta Prawna – wydanie cyfrowe
Etap legislacyjny
Projekt ustawy, do której skierowano poprawkę, jest po I czytaniu w Sejmie i trafił do komisji nadzwyczajnej ds. deregulacji
3. Stołeczny ratusz nie składa broni w sprawie śmieci
Sławomir Wikariak | dzisiaj, 06:30
Ważą się losy miliardowego kontraktu na odbiór warszawskich odpadów. Urzędnicy przekonują przed sądem, że mają prawo zlecić go bez przetargu miejskiej spółce MPO.
Warszawski ratusz uznał, że może z wolnej ręki udzielić zamówienia na odbiór odpadów z połowy stołecznych dzielnic. Opiewająca na ok. 974 mln zł umowa na lata 2022-2026 miała zostać zawarta z Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania w m.st. Warszawie z wykorzystaniem procedury in-house. Zablokowała ją jednak Krajowa Izba Odwoławcza, która uznała, że stolica nie spełniła ustawowych warunków, by skorzystać ze wspomnianej ścieżki. Miasto oraz MPO walczą przed sądem o uchylenie tego orzeczenia. Po trwających cały dzień wystąpieniach stron Sąd Okręgowy w Warszawie odroczył rozprawę do 23 września 2022 r. Prawdopodobnie wtedy zapadnie wyrok. Wcześniej przed tym samym sądem wyznaczone są terminy trzech innych spraw dotyczących tego samego zamówienia, tym razem ze skarg przedsiębiorców. Choć wygrali oni przed KIO, to izba nie uwzględniła ich wszystkich zarzutów, dlatego postanowili walczyć dalej przed sądem.
Procedura in-house – jaki przychód się liczy
In-house jest wyjątkiem od naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych, czyli konkurencyjności. Zarówno unijny, jak i polski ustawodawca uznał, że można z niej zwolnić spółki komunalne, które należą do samorządu, nie mają kapitału prywatnego i świadczą ponad 90 proc. działalności na rzecz macierzystej jednostki. KIO w swym wyroku uznała, że w przypadku Warszawy ten ostatni warunek nie jest spełniony.
Biegły rewident potwierdził, że to z miejskiej kasy pochodzi 90 proc. wszystkich przychodów osiąganych przez MPO. Zdecydowana większość z nich dotyczyła wywozu i zagospodarowania śmieci. Problem w tym, że MPO nie jest w stanie samodzielnie ich zagospodarować, bo nie dysponuje instalacją, która mogłaby przetworzyć wszystkie odpady. Dlatego też sporą część zleca przedsiębiorstwom prywatnym. Robi to przez organizację otwartych przetargów publicznych. Ostatecznie to jednak nie MPO, tylko prywatne firmy przetwarzają część śmieci. Choć więc miasto płaci za to swej spółce komunalnej, to ta z kolei z tych pieniędzy opłaca usługi dalszych podwykonawców. Zdaniem KIO cała część, która jest dalej podzlecana, nie może być wliczona do wspomnianych 90 proc. przychodu.
„Zamawiający zaliczył do przychodu z powierzonych MPO do realizacji zadań tę część, jaką MPO uzyskuje nie z racji faktycznego świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów, ale udziału w organizacji tego zagospodarowania, co następowało w formule ogłaszanych przetargów. Faktyczna rola MPO w tym zakresie sprowadzona została do organizatora przetargu i podmiotu pośredniczącego w przekazywaniu środków na wynagrodzenie należne z tytułu świadczenia usługi podmiotom trzecim” – napisano w uzasadnieniu wyroku KIO (sygn. akt 561/22, 563/22, 573/22, 574/22, 575/22, 577/22, 579/22, 581/22, 587/22, 589/22).
Miasto i MPO podważają w swych skargach tę interpretację. Ich zdaniem żaden z przepisów nie wymaga tego, by zadania zaliczane jako działalność na rzecz miasta musiały być realizowane samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Podczas rozprawy pełnomocnicy złożyli do akt opinię departamentu prawnego Urzędu Zamówień Publicznych, która ma być zbieżna z tą argumentacją.
– Potwierdza ona wykładnię przepisów in-house, zgodnie z którą przy badaniu przesłanki przychodowej zasadniczo nie ma znaczenia źródło przychodów wykonawcy, o ile są skorelowane z zadaniami powierzonymi przez zamawiającego – w przypadku mojego mocodawcy z zagospodarowaniem odpadów z m.st. Warszawy. Wykonawca realizujący takie zadania może posiłkować się przy tym osobami trzecimi – mówi dr Robert Siwik, radca prawny, adiunkt INP PAN, pełnomocnik MPO.
Zamówienia publiczne – czy sprawdzać potencjał techniczny?
KIO uznała również, że MPO nie wykazało potencjału technicznego (wystarczającej liczby specjalistycznych samochodów) oraz kadrowego (wystarczającej liczby pracowników), by móc obsłużyć dziewięć dzielnic. To zaś ma świadczyć o tym, że miejska spółka musiałaby skorzystać z pomocy podwykonawców, co z kolei jest zakazane przepisami, przynajmniej w zakresie kluczowej części zamówienia.
To również zostało zakwestionowane przed sądem. Pełnomocnicy miasta i MPO zwrócili uwagę, że art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), który wskazuje wszystkie warunki niezbędne do skorzystania z procedury in-house, w żaden sposób nie wspomina o weryfikacji potencjału. Taką interpretację także ma potwierdzać opinia UZP. Rzeczywiście w tym dokumencie napisano, że konieczność osobistego wykonania kluczowej części zamówienia „nie stanowi dodatkowej przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 11 ustawy p.z.p., lecz jest samodzielnym przepisem, wskazującym na szczególny charakter zamówień typu in-house”.
– Cieszymy się, że UZP podzielił stanowisko miasta i MPO w dwóch kluczowych dla sprawy kwestiach prawnych. Po pierwsze, że ustawa p.z.p. nie wprowadza warunku co do konieczności osobistego wykonania usług dla zaliczenia przychodów w ramach oceny spełnienia przesłanki przychodowej. Po drugie, iż ograniczenie dotyczące podwykonawstwa zawarte w art. 214 ust. 9 ustawy p.z.p. nie stanowi dodatkowej przesłanki udzielenia zamówienia in-house – komentuje Agnieszka Jakubowska, dyrektor Biura Gospodarki Odpadami w Urzędzie m.st. Warszawy.
Firmy chcą, aby w sprawie wypowiedział się TSUE
Uczestniczące w tym procesie firmy nie tylko oponują przeciwko interpretacji przepisów forsowanej przez miejski ratusz, lecz także przekonują, że sprawa jest na tyle istotna systemowo, że powinien się w niej wypowiedzieć Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dlatego też złożyli wniosek o skierowanie pytań prejudycjalnych przez sąd.
– W tej sprawie pojawia się kilka zagadnień, które nie zostały jednoznacznie przesądzone w przepisach i przez to mogą budzić wątpliwości. Po pierwsze, wskazałbym na problem funkcjonowania w polskich realiach dotyczących gospodarki komunalnej dwóch równoległych reżimów, które umożliwiają gminom powierzanie realizacji zadań własnym spółkom bez konieczności przeprowadzania postępowań konkurencyjnych. Jeden z nich został przewidziany w przepisach o zamówieniach i jest określany jako zamówienia in-house, a podstawą drugiego – tzw. in-house administracyjnego – są przepisy o gospodarce komunalnej i o samorządzie. Ich wzajemne relacje nie zostały zdefiniowane i w żaden sposób wyjaśnione – zauważa dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, która reprezentowała jedną z odwołujących się firm przed KIO.
– Po drugie, zasadne byłoby uzyskanie jednoznacznego stanowiska TSUE w kwestii podwykonawstwa. Choć w mojej ocenie obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez podmiot wewnętrzny wynika z przepisów i istoty tego instrumentu, to być może konieczne jest rozwianie ewentualnych wątpliwości w tym zakresie. To oczywiście nie wyczerpuje listy wątpliwości dotyczących procedury in-house. Istotna jest chociażby ocena możliwości jego wykorzystania z punktu widzenia przepisów o ochronie konkurencji i pomocy publicznej – dodaje prawnik.
Sąd nie rozstrzygnął jeszcze tego wniosku. ©℗
Zamówienia in-house w 2021 r. / Dziennik Gazeta Prawna – wydanie cyfrowe
Prawo
Pandemiczny przepis zniknął z zamówień publicznych, wolno potrącać kary
Renata Krupa-Dąbrowska | Data dodania: 05.09.2022
Przepis, który przez ostatnie dwa lata zakazywał potrącania kar umownych w zamówieniach publicznych, przestał obowiązywać. Niektórzy wykonawcy zostali pozbawieni szans obrony przed egzekucją kar umownych, mimo że stan zagrożenia epidemicznego wciąż obowiązuje. Natomiast zamawiający są zadowoleni z takiego obrotu sprawy, wreszcie będą mogli ścigać niesolidnych kontrahentów.
Przepis „zamrażający” na czas pandemii w zamówieniach publicznych potrącanie kar umownych oraz dochodzenie ich z zabezpieczenia należytego wykonania umowy stracił ważność 24 sierpnia 2022 r. Chodzi o art. 15r ze zn 1 specustawy covidowej.
Niektórzy wykonawcy zostali pozbawieni szans obrony przed egzekucją kar umownych. Tymczasem stan zagrożenia epidemicznego wciąż obowiązuje. Natomiast zamawiający są zadowoleni z takiego obrotu sprawy, wreszcie będą mogli ścigać niesolidnych. Tłumaczą, że ” zamrożenie” kar miało być na chwilę, a obowiązywało dwa lata. Nie wszyscy jednak będą mieli prawo do potrącenia kar od ręki. Możliwość korzystania z tego uprawnienia będzie rozłożona w czasie.
Trzy etapy odchodzenia od kar
Art. 15r ze zn1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych uchyliła nowelizacja z 5 sierpnia 2022 ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw.
– Przepis zakładał, że dopóki będą przesłanki do utrzymania stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce oraz przez 90 dni po ich ustaniu samodzielna egzekucja kar umownych przez zamawiających będzie ograniczona. Ustawodawca doszedł jednak do wniosku, że utrzymanie ograniczeń miałoby negatywne skutki dla wykonawców, gwarantów, a także dla zamawiających, którzy mogą mieć problemy z wyegzekwowaniem skumulowanych kar umownych. Z uzasadnienia projektu noweli dowiadujemy się także, że uchylenie art. 15r ze zn 1 postulowali zamawiający i banki. Uchylono zatem obowiązujący zakaz w całości bez jakiegokolwiek vacatio legis – twierdzi Mirella Lechna-Marchewka, wspólnik kierujący wrocławskim biurem Kancelarii Prawnej Wardyński i Wspólnicy.
Samo uchylenie przepisów nie załatwia jeszcze sprawy. Przepisy przejściowe noweli odraczają przywrócenie potrącenia kar umownych lub zaspokojenia kary z gwarancji bankowej przez zamawiających a konkretnie art.32.
Mirella Lechna-Marchewka wyjaśnia, że aby jednak odroczenie chroniło przed dochodzeniem kary umownej z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wykonawca musi przedłużyć ważność takiego zabezpieczenia na 14 dni przed jej upływem, jeśli upływ ten ma nastąpić na ponad 13 dni przed datą, w której potrącenie kary umownej staje się możliwe.
– Przepisy covidowe znacznie ograniczały możliwości zamawiających w zakresie potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub innych jego wierzytelności i korzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Teraz zostały przywrócone, ale – uwaga – nie od razu – tłumaczy Jacek Liput radca prawny, partner w Kancelarii Gawroński & Partners.
Najważniejszą zasadą jest ( z wyjątkami), że uprawnienia zamawiających do potrącenia kar będą znowu przysługiwać zamawiającym:
1. Od 1 października 2022 r. w zakresie zdarzeń powstałych do 31 grudnia 2020 r.,
2. Od 1 stycznia 2023 r. w zakresie zdarzeń powstałych w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r., oraz
3. Od 1 kwietnia 2023 r. w zakresie zdarzeń powstałych w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 24 sierpnia 2022 r.
Więcej wad, czy zalet?
Zdania na temat uchylenia przepisu są podzielone. – Wykonawcy zamówień publicznych mogą czuć się rozczarowani. Z dnia na dzień bowiem zostali pozbawieni możliwości obrony przed natychmiastową egzekucją kar umownych, chociaż stan zagrożenia epidemicznego wciąż obowiązuje i choć mieli podstawy zakładać, że do egzekucji (w drodze potrącenia lub ściągnięcia środków z gwarancji bankowej) kar umownych powstałych w czasie epidemii COVID-19 może dojść dopiero w trzy miesiące po formalnym ustaniu prawdopodobieństwa powstania epidemii – uważa Mirella Lechna-Marchewka.
Przepis jest też krytykowany. – Okres obowiązywania tego przepisu z założenia miał być krótki i nie miał on w sposób trwały wpływać na rynek zamówień publicznych. Tak daleka ingerencja ustawowa, również w już istniejące stosunki cywilnoprawne, powinna być bardzo rozsądnie rozważonym wyjątkiem. Tymczasem przepis wpływał na rynek zamówień publicznych przez ponad dwa lata, a przepisy go uchylające zostały powiązane z regułami przejściowymi, które jeszcze przez kilka miesięcy będą tamująco wpływać na realną możliwość dyscyplinowania wykonawców podstawowym instrumentem kontraktowym, jakim są kary umowne (skorzystanie z dogodnego sposobu dochodzenia roszczeń z kar umownych za zdarzenia przeszłe, które zaistniały do 24 sierpnia 2022 r., zostało odroczone w czasie) – wyjaśnia Konrad Różowicz, partner w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners.
W jego ocenie przepis ten powinien być uchylony dużo wcześniej, a samo jego wprowadzenie wywoływało znaczne wątpliwości, m.in. ze względu na to, że jedyny związek tego przepisu z sytuacją covidową opierał się na powiązaniu czasowym (zaistnienie sytuacji, która aktualizowała podstawę do naliczenia kar w dobie epidemii). Ponadto podstawa naliczenia kary umownej nijak się miała do turbulencji związanymi z epidemią.
Koniec z cwaniactwem?
Okazuje się, że „zamrożenie” kar było nadużywane przez niektóre firmy. – Art. 15r ze zn 1 miał z założenia chronić interes wykonawców, ale to są różne podmioty rynkowe. W tym gronie są takie, które dochowują należytej staranności i kary umowne naliczane są incydentalnie. Są również i tacy wykonawcy, którzy wręcz swoją strategię biznesową opierają na wykorzystywaniu luk kontraktowych lub ich wytwarzaniu, a także chłodnej kalkulacji opłacalności otrzymania kar umownych, względem kosztów należytego wykonania zamówienia, w szczególności w zakresie obowiązków dodatkowych. W konsekwencji przepis w powiązaniu z realiami rynku zamówień publicznych, w pewnym zakresie generował sytuację kolizyjną z podstawowym fundamentem rynku zamówień publicznych – uczciwą konkurencją oraz równym traktowaniem wykonawców – twierdzi Konrad Różowicz.
Prawnicy wyliczają też kolejne wady art.15r ze zn 1. Ich zdaniem tamował przepływ środków finansowych na rzecz zamawiających, np. jednostek samorządu terytorialnego, generował zwiększoną ilość sporów sądowych, z założenia o długotrwałym okresie procedowania.
Dodatkowo uchylenie przepisu pozwoli zamknąć okres, w którym nie można mieć pewności, czy podmioty aktualnie funkcjonujące na rynku, pozostaną na nim w momencie w którym powstanie realna konieczność zapłaty tychże kar. Taki stan niepewności obrotu prawnego nie powinien trwać w zbyt długim okresie, gdyż może efektem tsunami wpłynąć na rynek zamówień publicznych.
Przepis miał też swoje zalety. Podmioty publiczne chętniej zawierały ugody.
https://www.prawo.pl/biznes/czy-wolno-potracac-kary-umowne-w-zamowieniach-publicznych,517086.html
Portal Komunalny
FPP: Spółki komunalne muszą stosować zamówienia publiczne
MŁ | 06.09.2022 13:58
Federacja Przedsiębiorców Polskich (FPP) wskazuje, że należy w pełni poprzeć stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych wobec postulatu Związku Miast Polskich w sprawie zwolnienia spółek komunalnych z obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych, gdy prowadzą działalność komercyjną.
Spółki komunalne korzystające ze szczególnej pozycji w związku z wykonywaniem zadań użyteczności publicznej musza stosować zamówienia, nawet jeżeli równocześnie prowadzą działalność komercyjną. Tylko w ten sposób jest szansa na zachowanie równej konkurencji na rynku i zapewnienie szerokiego dostępu do zamówień udzielanych ze środków o charakterze publicznym.
Publiczny charakter rodzi obowiązki publiczne
Sektor publiczny, w tym spółki komunalne, dysponując środkami publicznymi powinny zachować zasady otwartego dostępu, konkurencyjności i przejrzystości. Przestrzeganie tych zasad to najlepsza gwarancja gospodarnego wydatkowania wspólnych pieniędzy i wspierania równej konkurencji. Dlatego nie tylko władze, ale także inne podmioty publiczne utworzone w celach nie mających charakteru przemysłowego albo handlowego (tzw. podmioty prawa publicznego) zostały zobowiązane do stosowania prawa zamówień publicznych.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej już w 1996 r. w sprawie Mannesmann nie miał wątpliwości, że podmiot prawa publicznego jest zobowiązany do stosowania prawa zamówień publicznych, nawet jeżeli prowadzi także działalność komercyjną.
Działalność gospodarcza powinna być pozostawiona przede wszystkim przedsiębiorcom
„Przedsiębiorczość lokalna to ważna część polskiej gospodarki. Dla rozwoju lokalnej przedsiębiorczości ważne są nie tylko warunki stwarzane przez państwo, ale także praktyki na poziomie lokalnym. Samorząd, podobnie jak inne władze publiczne, powinien przede wszystkim sprawować władzę i zarządzać usługami publicznymi. Tak widzieli to twórcy polskiego samorządu terytorialnego, gdy przyjmując ustawę o samorządzie gminnym uznali, że zadaniami użyteczności publicznej są zadania własne gminy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Działalność gospodarcza powinna być pozostawiona przede wszystkim przedsiębiorcom. Sektor publiczny nie może „wypychać” przedsiębiorców prywatnych z rynku. Ekspansja sektora publicznego w gospodarce podważa istotę ustroju gospodarczego Polski, czyli „społeczną gospodarkę rynkową”, która zgodnie z art. 20 Konstytucji, opiera się m.in. na własności prywatnej i wolności działalności gospodarczej” – podkreśla Grzegorz Lang, ekspert Federacji Przedsiębiorców Polskich.
Bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności
Gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Prowadzenie przez samorządy, w tym spółki komunalne, działalności stricte komercyjnej poza sferą użyteczności publicznej jest ściśle ograniczone do sfer, w których istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym lub występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. (art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej).
https://portalkomunalny.pl/fpp-spolki-komunalne-musza-stosowac-zamowienia-publiczne-526902/