PZP | Prasówka | 9 lutego 2023 r.

Prawo

 1. Podwykonawcy w zamówieniach publicznych mogą walczyć o swoje prawa

Elżbieta Lewandowicz | Data dodania: 08.02.2023

Konieczność ochrony podwykonawców wykonujących roboty budowlane wynika ze złych doświadczeń z lat ubiegłych. Obecnie podwykonawcy posiadają środki, które pozwalają na ochronę ich interesów, co daje szansę na równy podział ryzyk przy realizacji inwestycji. Pisze o tym Elżbieta Lewandowicz, radca prawny z Zespołu Obsługi Inwestycji i Zamówień Publicznych DSK Kancelaria.

Inwestycje, ze względu na swój rozmiar oraz charakter, wymagają specjalistycznych rozwiązań świadczonych przez przedsiębiorców wysoko wyspecjalizowanych. Podwykonawcy posiadają maszyny, uprawnienia i doświadczenie gwarantujące należyte wykonanie przedmiotu, który nie jest w zakresie kluczowej działalności wykonawcy. Obecnie większość inwestycji realizowana jest przy współudziale podwykonawców.

Ochrona podwykonawców
Wcześniejsze, nieprawidłowe praktyki wykonawców (nie wszystkich) doprowadziły do wytworzenia sytuacji, gdy umowy o roboty budowlane były wykonywane przez podwykonawców, którzy nie otrzymywali wynagrodzenia za wykonane prace. Podwykonawcy zawierali umowy z wykonawcami, którzy nie posiadali kapitału zakładowego i najczęściej żadnych środków trwałych. Na zabezpieczenie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umów przez podwykonawców, wykonawcy zabezpieczali się wniesionymi przez podwykonawcę gwarancjami: ubezpieczeniową, bankową lub kwotami zatrzymanymi z faktur podwykonawcy. Wykonawcy, pod pretekstem nienależytego wykonania zobowiązania przez podwykonawców, nakładali kary, żądali wypłaty gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej i tym sposobem po zakończonej inwestycji podwykonawcy, mimo wykonania swojego zobowiązania, czasami także uzyskania wyroku zasądzającego należne wynagrodzenie, nie mieli możliwości odzyskania wynagrodzenia, ponieważ następowała wówczas upadłość wykonawców. Problem ten był powoli zauważany przez ustawodawcę.

Do 24 kwietnia 2003 r., podwykonawcy nie posiadali jednak instrumentu pozwalającego im na dochodzenie zapłaty należnego wynagrodzenia od inwestora, gdy wykonawca stał się niewypłacalny i nie regulował swoich zobowiązań. W 2003 r. dla podwykonawców robót budowlanych została wprowadzona do kodeksu cywilnego (zwana dalej Kc) instytucja, umożliwiająca podwykonawcom żądanie zapłaty należnego wynagrodzenia w ramach wypłaty bezpośrednio od inwestora na podstawie art. 647 ze zn 1  Kodeksu cywilnego.

W obszarze prawa zamówień publicznych (zwana dalej pzp), do dnia 24 grudnia 2013 r. umowy z podwykonawcami nie były pod szczególną uwagą zamawiającego, a ochronę podwykonawców regulowały opisane powyżej zasady solidarnej odpowiedzialności określone w kodeksie cywilnym. Dla takich postępowań (wszczętych przed dniem 24 grudnia 2013 r.) odpowiedzialność solidarna inwestora i wykonawcy ograniczała się do umów podwykonawstwa wykonywanych w ramach umowy o roboty budowlane (art. 647 – 658 Kc). Odpowiedzialność taka była uzależniona od zgody inwestora na zawarcie umowy, uwarunkowanej zapoznaniem się inwestora z umową podwykonawczą.

Od dnia 24 grudnia 2013 r. prawo zamówień publicznych reguluje ochronę i wymagania dla umów zawieranych z podwykonawcami. Ochrona ewoluowała w czasie i była uzależniona od daty wszczęcia postępowania, a odpowiedzialność inwestora został rozszerzona na podwykonawców robót budowlanych i ich dalszych podwykonawców, usług i dostaw. Według uregulowań obecnie obowiązujących, w przypadku zamówień finansowanych ze środków publicznych umowa o podwykonawstwo posługuje się definicją z której wynika, że:

– jest to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia (art. 7 pkt 27) Prawa zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710).

Formy obecnej ochrony przewidziane przez ustawodawcę dla podwykonawców robót budowlanych oraz ich podwykonawców, usług i dostaw dotyczą:

– treści umowy;
– bezpośredniej płatności;
– waloryzacji wynagrodzenia;

Ingerencja w treść umowy
Każdy wykonawca ma możliwość swobodnego ułożenia stosunku prawnego z  podwykonawcą, ale zamawiający chroniąc podwykonawców, może ingerować w treść umowy o roboty budowlane co wynika z art. 464 oraz art. 437 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie jak:

– obowiązek przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian;
– wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian;
– obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian
– zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
– terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
– zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami;
– wysokości kar umownych, z tytułu (i) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, (ii) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany, (iii) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, (iv) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10.

Dla umów na usługi i dostawy poziom ingerencji Zamawiającego w umowy z podwykonawcami został ograniczony do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia (art. 463 Pzp) oraz do terminu zapłaty wynagrodzenia terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, który ma być nie dłuższy niż 30 dni (art. 464 ust. 10 w zw. z art. 464 ust. 2 Pzp).

Bezpośrednia płatność
Ochrona podwykonawców w zakresie bezpośredniej płatności, materializuje się w sytuacji uchylenia się wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia i jest opisana w art. 465 Pzp. Bezpośrednia zapłata dotyczy zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który:

– zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub
– zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Bezpośrednia zapłata dotyczy wynagrodzenia, które powstały po zaakceptowaniu umowy o roboty budowlane zawartej z podwykonawcą lub po przedłożeniu umowy z podwykonawcą w zakresie usług lub dostaw.  Z zapłaty, w ramach niniejszej ochrony wykluczone zostały należności uboczne, podobnie jak w przypadku solidarnej odpowiedzialności za roboty budowlane powstałej na gruncie art. 6471§ 5 Kc.

Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty zamawiający jest obowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag, w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia doręczenia tej informacji. Zastrzeżenie takie ma istotne znaczenie, ponieważ daje wykonawcy możliwość przestawienia zamawiającemu swojego stanowiska i obrony podjętej decyzji o braku zapłaty.

Zamawiający przy treści zapisów art. 465 Pzp, został postawiony w roli arbitra, bez wyraźnej możliwości prowadzenia postępowania dowodowego, a złożoność problemów technicznych może wymagać wiedzy specjalistycznej dla podjęcia przez niego decyzji.

Niedokonanie bezpośredniej zapłaty przez wykonawcę może wynikać z wielu powodów, w szczególności niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez podwykonawcę, naliczenia kar umownych czy potrącenia zabezpieczenia przez wykonawcę. Od wnikliwości zamawiającego zależy prawidłowe zastosowanie niniejszych przepisów. Decyzja o dokonaniu lub odmowie bezpośredniej zapłaty powinna być podejmować, gdy zamawiający nie ma żadnych wątpliwości.

Zgłoszenie uwag przez wykonawcę powoduje, że zmawiający może:

– nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo
– złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo
– dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

Waloryzacja wynagrodzenia
Wynagrodzenie podwykonawców, zgodnie z art. 439 ust 5 pzp objęte jest również obowiązkową waloryzacją, gdy zmawiający dokonał takiej waloryzacji wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Dla postępowań ogłaszanych do dniu 10 listopada 2022 r. waloryzacja dotyczy umów których okres obowiązywania przekracza 12 miesięcy a przedmiotem są roboty budowlane i usługi.

Dla postępowań ogłaszanych po dniu 10 listopada 2022 r. waloryzacja ma dotyczyć umów  zawieranych powyżej 6 miesięcy, których przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy. Zamiana wynagrodzenia podwykonawcy ma odpowiadać zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, w związku z  czym podwykonawca ma obowiązek wykazać wykonawcy zasadność swojego żądania. Konieczność ochrony podwykonawców wynika z doświadczenia lat przeszłych. Prawo z opóźnieniem reaguje na sytuacje społeczną i „dzieje się to powoli”, co może powodować niezadowolenie, niemniej stara się zawsze dać instrumenty pozwalające dochodzić swoich racji. Obecnie podwykonawcy posiadają środki, które pozwalają na ochronę ich interesów, co daje szansę na równy podział ryzyk przy realizacji inwestycji.

Autorzy: Elżbieta Lewandowicz radca prawny w Zespole Obsługi Inwestycji i Zamówień Publicznych w DSK Kancelaria

https://www.prawo.pl/biznes/podwykonawcy-w-zamowieniach-publicznych,519460.html

 2. Błąd w określeniu terminu nie może skutkować odrzuceniem ofert w przetargu

Marta Lipińska | Data dodania: 06.02.2023

Prawidłowe określenie terminu związania ofertą stanowi istotną czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Okres jego obowiązywania jest bowiem ściśle powiązany m.in. z okresem ważności wadium. Co dzieje się jednak w sytuacji, w której w dokumentacji postępowania określono ten termin błędnie? Problem analizuje radca prawny Marta Lipińska.

Sytuacja taka została rozpatrzona w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej pod sygn. akt KIO 2703/22 z 25 października 2022 r. W rozpatrywanej przez skład orzekający sprawie zamawiający popełnił błąd w określaniu terminu związania ofertą. Inaczej ten termin określono w treści SWZ a inaczej we wzorze formularza ofertowego, różnica wyniosła kilka dni.

W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, przy czym w dwóch z nich termin związania ofertą wskazano jako datę z wzoru formularza zaś jeden datę z SWZ. Nie było jednak sprzeczne między stronami, że prawidłowa jest data z SWZ. Odwołanie wniósł wykonawca, który określił termin wskazany w SWZ, zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia dwóch pozostałych ofert, pomimo, że były one niezgodne z SWZ.

Błąd popełniony w dokumentacji przez zamawiającego
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie uznając, że popełniony przez zamawiającego błąd w dokumentacji postępowania nie może nieść negatywnych konsekwencji dla wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zdaniem Izby, skoro to zamawiający przygotowuje dokumentację, w tym określa zakres i treść dokumentów to nie można penalizować wypełnienia przez wykonawców formularza ofertowego zgodnie z treścią przedłożoną przez zamawiającego.

Jak wskazała Izba, „w okolicznościach sprawy, błąd popełniony przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania nie może skutkować odrzuceniem ofert Przystępujących, którzy składając oferty działali pod wpływem tego błędu”. Izba podkreśliła także, że treść składanych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu oświadczeń podlega wykładni zgodnie z art. 60 Kodeksu cywilnego.

Jakie kroki powinien zatem podjąć zamawiający?
W przypadku błędu w formularzu oferty, który to błąd był zawiniony przez zamawiającego, zamawiający powinien poprawić omyłkę na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, o ile rodzaj błędu wpisuje się w katalog błędów, o których mowa w tym przepisie. Przepis ten stanowi zaś, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Słowo „inne” odnosi się do wymienionych w ust. 1 i 2 odpowiednio omyłek pisarskich i omyłek rachunkowych. Po dokonaniu stosownej omyłki, zamawiający powinien niezwłocznie zawiadomić wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

W dalszej kolejności zastosowanie znajdzie art. 223 ust. 3 ustawy pzp, który stanowi, że „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.”

Zatem, jeśli poprawa błędu w formularzu byłaby sprzeczna z wolą wykonawcy, może on na stosowną poprawkę nie wyrazić zgody.

W rozpatrywanej przez KIO sprawie niebagatelne znaczenie miał wskazany w gwarancjach wadialnych termin ważności wadium. Izba, poza zwróceniem uwagi na wskazany wyżej błąd zamawiającego, rozważyła także właśnie kwestię ważności wadium. Jak podkreśliła Izba, wadium złożone było na termin prawidłowy, tj. określony w treści SWZ a nie w formularzu ofertowym. Oznaczało to, że tym samym potwierdzali wolę bycia związanymi ofertami w terminie prawidłowym –  określonym w SWZ.

Zgodzić należy się także z tym stanowiskiem Izby. Gdyby bowiem okres ważności wadium był krótszy niż prawidłowy termin związania ofertą, nie można by było mówić o wyłącznym błędzie zamawiającego ale też o błędzie wykonawcy. Termin ważności wadium powinien on zawsze określać zgodnie z treścią SWZ a nie załączników do tego dokumentu.

Wyrok wpisuje się w linię orzeczniczą
Podsumowując, wyrok ten wpisuje się w aktualną linie orzeczniczą, zgodnie z którą wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędów w dokumentacji przetargowej popełnionej przez zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że w przypadku wykrycia takich błędów, wykonawcy nie powinni zwrócić na nie uwagi zamawiającego poprzez zasadnie pytania do treści SWZ gdyż jest to o wiele mniej kosztowne rozwiązanie niż późniejsze ewentualne spory przed Krajową Izbą Odwoławczą czy przed sądami powszechnymi.

Autorka jest radcą prawnym, senior associate w kancelarii GWW Grynhoff i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi

https://www.prawo.pl/samorzad/blad-w-terminie-zwiazania-oferta-w-zamowieniu-publicznym,519641.html

 

Dziennik Gazeta Prawna

Nierzetelność wykonawcy trzeba zawsze oceniać indywidualnie

Sławomir Wikariak | 2 lutego 2023, 08:53

Wszyscy członkowie konsorcjum, z którym zerwano umowę, nie mogą być w sposób automatyczny uznawani za nierzetelnych wykonawców i wykluczani z kolejnych przetargów – uznał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Unijna dyrektywa 2014/24 w sprawie zamówień publicznych przewiduje możliwość wykluczania z przetargów firm, które wykazały znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w wykonywaniu wcześniejszych zamówień. Na Litwie, aby ułatwić eliminację nierzetelnych wykonawców, prowadzona jest urzędowa czarna lista, na którą wpisywani są przedsiębiorcy, z którymi wcześniej zerwano umowę. Tak też się stało w przypadku konsorcjum, które budowało miejskie centrum odnowy biologicznej w Wilnie. Ponieważ nie zrealizowało tej inwestycji na czas, wydłużono mu termin. Niestety nowego też nie dotrzymało, na skutek czego wszyscy członkowie konsorcjum trafili na czarną listę. Zaskarżyli tę decyzję, ale sądy obydwu instancji utrzymały ją w mocy, uznając, że skoro wszyscy członkowie konsorcjum ponosili solidarną odpowiedzialność za inwestycję, to każdemu z nich można przypisać nierzetelność w jej realizacji. Dopiero litewski Sąd Najwyższy nabrał wątpliwości i skierował pytania prejudycjalne do TSUE.

Trybunał uznał, że prowadzenie czarnej listy, na którą wpisywani są nierzetelni wykonawcy, jest dopuszczalne w świetle dyrektywy.

„Niemniej jednak, aby uwzględnić istotne cechy przewidzianej w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24 fakultatywnej podstawy wykluczenia oraz zasadę proporcjonalności, system taki powinien zostać zorganizowany w taki sposób, aby przed wpisaniem do wykazu nierzetelnych wykonawców wykonawcy będącego członkiem konsorcjum, któremu udzielono zamówienia publicznego, należało dokonać konkretnej oceny wszystkich istotnych elementów przedstawionych przez tego wykonawcę w celu wykazania, że umieszczenie jego nazwy w tym wykazie byłoby nieuzasadnione z punktu widzenia jego indywidualnego zachowania” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku.

Choć w Polsce podobna czarna lista nie jest prowadzona, to kolejne tezy płynące z wyroku można odnieść także do naszego rynku zamówień publicznych. W jednej z nich TSUE uznał, że solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum nie oznacza, że każdy z nich powinien być eliminowany w razie rozwiązania umowy. Zastosowanie przesłanki wykluczenia powinno opierać się na zawinionym lub niedbałym charakterze indywidualnego zachowania konkretnego członka. Każdy z członków konsorcjum musi więc mieć możliwość wykazania, że niedociągnięcia, które doprowadziły do rozwiązania umowy w sprawie tego zamówienia, nie miały związku z jego indywidualnym zachowaniem. I nie ma tu żadnego znaczenia, że przepisy dodatkowo przewidują możliwość samooczyszczenia. Jeśli bowiem dany wykonawca nie wykazał się nierzetelnością, to nie można od niego wymagać także samooczyszczenia.

Trybunał wypowiedział się również na temat tego, w jaki sposób członkowie konsorcjum mogą bronić się przed zarzutami nierzetelności. W jednym z pytań litewski SN zastanawiał się, czy dowodem może być oświadczenie lidera konsorcjum, z którym rozwiązano kontrakt. Zdaniem TSUE nie ma ku temu żadnych przeciwskazań.

„Wykonawca będący członkiem konsorcjum, któremu udzielono zamówienia publicznego, w przypadku rozwiązania umowy w sprawie tego zamówienia z powodu niewykonania istotnego zobowiązania może w celu wykazania, iż wpisanie go do wykazu nierzetelnych wykonawców jest nieuzasadnione, powołać się na każdą okoliczność, w tym na okoliczność dotyczącą osób trzecich, takich jak lider tego konsorcjum, która mogłaby wskazywać na to, że to nie działanie owego wykonawcy było przyczyną niedociągnięć, które doprowadziły do rozwiązania umowy w sprawie wspomnianego zamówienia, oraz na to, iż nie można było od niego rozsądnie wymagać, aby uczynił więcej niż zrobił w celu usunięcia owych niedociągnięć” – uzasadniono wyrok. ©℗

orzecznictwo

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 26 stycznia 2023 r. w sprawie C 682/21

https://www.gazetaprawna.pl/firma-i-prawo/artykuly/8651060,zamowienia-publiczne-przetargi-nierzetelnosc-wykonawcy.html

 

PrawoDlaSamorządu

Rola referencji w postępowaniu o zamówienie publiczne

Zuzanna Lecyk | 03.02.2023

Mimo ugruntowanego już orzecznictwa oraz stanowiska doktryny w dalszym ciągu pojawiają się pytania od Zamawiających, co powinny zawierać prawidłowo sporządzone referencje oraz jaka tak naprawdę jest ich rola w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Kluczowym aktem prawnym dla rozstrzygnięcia zakresu, jak i roli referencji w postępowaniu o zamówienie publiczne jest rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z § 9 ww. rozporządzenia, Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:

1. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty;

2. wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.

Referencje jako poświadczenie należytego wykonania zamówienia

Mając na uwadze przytoczony powyżej przepis prawa wskazać należy, że potwierdzeniem spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest odpowiednio wykaz robót budowalnych czy też wykaz dostaw lub usług wykonanych przez wykonawcę. Natomiast referencje stanowią jedynie dowód tego, ze dane roboty budowalne, usługi, dostawy zostały wykonane należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, że są wykonywane. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako „KIO”) w wyroku z dnia 17 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1498/18, wskazała, że to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.

Przywołany § 9 rozporządzenia wymienia elementy niezbędne dla podmiotowego środka dowodowego, jakim jest wykazu robót budowalnych, dostaw czy usług, wskazując, że powinien on zawierać m.in.: wartość, przedmiot, daty wykonania i podmiotu, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, natomiast dla robót budowalnych istotne jest aby w wykazie znalazły się takie informacje jak: podanie rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane. Wskazane elementy odnoszą się bezpośrednio jedynie do samego wykazu, który składa Wykonawca i to właśnie z niego powinny wynikać wszystkie informacje, które zostały objęte warunkiem udziału w postępowaniu. Ustawodawca nie przewidział możliwości żądania potwierdzenia wskazanych w wykazie informacji od pomiotów trzecich, np.: dokumentami źródłowymi. Również dowody, w szczególności referencje, nie muszą potwierdzać spełnienia stawianych przez Zamawiającego warunków.

Treść referencji

Zgodnie z rozporządzeniem Wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z wykazem dowodów, określających, czy dane roboty budowalne, usługi, dostawy zostały wykonane należycie. Ustawodawca postawił tak naprawdę jeden kluczowy wymóg co do treści referencji, którym jest konieczność wyrażenia wprost w dokumencie, że zamówienie zostało należycie wykonane.

Mimo, iż znaczna część orzecznictwa odnosi się do uprzednio obowiązujących przepisów prawa, to zachowały one swoją aktualność również na gruncie obowiązujących obecnie aktów prawnych. Wskazać można na wyrok KIO z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt KIO 845/18, w którym Izba wskazała, że z treści rozporządzenia wynika zamknięty katalog dokumentów, których może żądać zamawiający od wykonawcy w tym zakresie i jako dokument ten wskazuje wykaz zrealizowanych usług. Referencje, jako załącznik do wykazu, są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych, a ich rolą jest potwierdzenie faktu, że zamówienie na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane w sposób należyty. Zamawiający w SIWZ precyzuje najczęściej jakie informacje winny znaleźć się w treści wykazu, załączając jego wzór i wskazując określone treści, które winny się w nim znaleźć. Jest to działanie dopuszczalne, jeśli jego celem jest możliwość dokonania oceny czy z treści tego dokumentu wynika, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w sposób opisany przez zamawiającego. Adresatem, do którego kierowane są wytyczne w tym zakresie jest podmiot składający ofertę. Niedopuszczalnym jest natomiast aby w treści SIWZ zamawiający precyzował jaki zakres informacji winien znajdować się w treści załączników do wykazu. Ustawodawca pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcy.

Zamawiający w dokumentach zamówienia nie może żądać od Wykonawców aby przedstawiane przez nich referencje powielały niejako informacje zawarte w wykazie. Sam dokument referencji wystawiany jest nie dla przedłożenia go w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz może służyć jako dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia w znacznie większej ilości postepowań, właśnie ze względu na swój uniwersalny charakter, którego treść nie może zostać przez Zamawiającego określona. Niniejsze potwierdzone zostało także w wyroku z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1216/17, w którym Izba wskazała, że jej zdaniem odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. (…) Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane.

Przepisy oraz orzecznictwo KIO wskazują, ze rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych, dostaw czy usług, a nie wskazanie także wartości, przedmiotu czy daty i miejsca wykonania danego zamówienia. Ponadto, Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci (Wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1498/18)

https://prawodlasamorzadu.pl/2023-02-03-rola-referencji-w-postepowaniu-o-zamowienie-publiczne