Budownictwo i PZP | Prasówka | 8.12.2023 r.
Rynek Infrastruktury
1. Wprowadzenie w błąd – poważne konsekwencje na gruncie nowego PZP
art. sponsorowany | Data publikacji: 30-11-2023
Już w poprzednim stanie prawnym, wprowadzenie zamawiającego w błąd mogło skutkować dla wykonawcy poważnymi konsekwencjami, w postaci wykluczenia z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wejście w życie nowego PZP dodatkowo zaostrzyło wskazane regulacje, wprowadzając do ustawy całkowicie nową sankcję, której skutki mogą być znacznie poważniejsze niż dotychczas, ponieważ wykraczają one poza ramy konkretnego postępowania.
Zgodnie z art. 111 pkt 5 i 6 PZP w przypadku wykluczenia wykonawcy z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega on wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, podlega on odpowiednio 1-rocznemu (w przypadku wprowadzenia w błąd poprzez lekkomyślność lub niedbalstwo) albo 2-letniemu wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówień publicznych.
Innymi słowy – jeżeli wykonawca wprowadzi zamawiającego w błąd w toku danego postępowania, nakładana jest na niego sankcja w postaci trwającej rok albo 2-lata możliwości wykluczenia go z udziału w kolejnych, odrębnych postępowaniach. Ustawodawca postanowił zatem znacząco rozszerzyć konsekwencje opisywanych naruszeń wykonawcy i nadać karze charakter generalny, prowadząc do wykluczenia danego podmiotu z dostępu do rynku zamówień publicznych.
Takie rozumienie tego – dość nieprecyzyjnie brzmiącego przepisu – znalazło swoje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z 28 lutego 2022 r. (KIO 296/22), gdzie wprost stwierdzono, że: „Celem tego przepisu jest (…) eliminacja (przypadek zmowy przetargowej – przyp. red.) od dostępu do zamówień publicznych wykonawcy, który dopuścił się zmowy”.
REKLAMA
Okres obowiązywania sankcji z art. 111 PZP
Biorąc pod uwagę istotę opisywanej sankcji, zastanowić należy się jak liczyć okres takiego karnego „wykluczenia” wykonawcy.
Pomimo dość ubogiego orzecznictwa i literatury w tym przedmiocie, istnieją w tym zakresie sprzeczne poglądy, zwłaszcza jeśli chodzi o początek obliczania omawianego terminu.
Niektórzy autorzy przyjmują, że za początek ww. okresu wykluczenia należy przyjąć dzień, w którym wykonawca został formalnie wykluczony z postępowania w przypadkach wskazanych w art. 111 PZP (m.in. Komentarz – Prawo Zamówień Publicznych, red. Jaworska 2023, wyd. 5/J. Jarnicka).
Z takimi poglądami trudno się zgodzić, zwłaszcza w kontekście brzmienia samego przepisu, który – zgodnie z regułami wykładni – należy interpretować ściśle (wyrok z dnia 18 marca 2022 r. KIO 566/22). Brzmi on bowiem następująco: „Wykluczenie wykonawcy następuje (…) na okres (…) od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”.
Zwróćmy uwagę, że przepis odwołuje się do zdarzenia, którego następstwem było wykluczenie, a nie do samego, faktycznego wykluczenia z postępowania (czyli czynności zamawiającego).
Tym samym, znacznie bardziej uzasadniony pozostaje pogląd, zgodnie z którym okres trwania omawianej sankcji należy liczyć od dnia, w którym wystąpiło wprowadzenie w błąd, tj. zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia.
W sytuacji, gdy np. wykonawca udziela wyjaśnień treści oferty, w których podaje nieprawdziwe informacje, wprowadzając w błąd zamawiającego, momentem rozpoczęcia terminu obowiązywania sankcji powinien być dzień złożenia przedmiotowych wyjaśnień obarczonych błędem, a nie dzień, w którym nastąpiło na tej podstawie formalne wykluczenie wykonawcy.
Z obliczaniem końca tego terminu nie powinno być problemów – zgodnie z art. 8 ust. 1 PZP, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się bowiem przepisy kodeksu cywilnego. W konsekwencji, właściwą regulacją jest w tym przypadku art. 112 kodeksu cywilnego, który stanowi, że: “termin oznaczony w latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca.”
Gdzie najczęściej pojawiają się błędy i jak im zapobiegać?
Co może zrobić Wykonawca, aby uniknąć sankcji przewidzianych w art. 111 pkt 5 i 6 PZP? Przede wszystkim dokładać najwyższej staranności na etapie przygotowywania oferty i składanych w toku postępowania wyjaśnień.
Wśród najbardziej newralgicznych elementów, w ramach których pojawiają się błędy, wymienić należy m.in. dane dotyczące personelu przewidzianego do realizacji zamówienia, w tym np. nieprawdziwe dane dotyczące doświadczenia zawodowego tych osób. We współpracy z podmiotami trzecimi lub osobami spoza wewnętrznej organizacji firmy należy zachować szczególną ostrożność i możliwie dokładnie weryfikować przekazywane przez nie dane.
Kolejnym, często problematycznym aspektem, są opisy realizowanych przez wykonawcę zamówień – zwłaszcza w zakresie czasu i wartości realizowanych projektów.
Często zdarza się, że opis przedmiotu zamówienia nie został sporządzony przez zamawiającego wystarczająco przejrzyście i szczegółowo, co powoduje wątpliwości interpretacyjne po stronie wykonawców np. co do rozumienia „okresu realizacji inwestycji”. Zdarza się, że wykonawcy przyjmują w tym zakresie datę faktycznego zakończenia realizacji świadczeń umownych, a zamawiający traktuje ten okres odmiennie – uznając za koniec realizacji np. podpisanie przez strony protokołu odbioru czy usunięcie wad.
Zapobieganie takim sytuacjom sprowadza się przede wszystkim do konieczności szczegółowego kontrolowania treści składanej oferty i załączanych do niej oświadczeń. Tylko najwyższa ostrożność, w połączeniu ze współpracą z zaufanymi i sprawdzonymi podmiotami, może zminimalizować ryzyko wykluczenia z postępowania w związku z wprowadzeniem w błąd, a tym samym ryzyko objęcia sankcją z art. 111 ust. 5 PZP.
Warto także zadawać pytania na etapie przetargu, aby uniknąć ewentualnych rozbieżności interpretacyjnych
Kiedy wykluczenie nie będzie możliwe?
Należy podkreślić, że przedmiotowa sankcja obejmuje tylko postępowania, w których zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia w postaci wprowadzenia w błąd (z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP), co wprost potwierdza m.in. wyrok KIO z 2 sierpnia 2021 r., KIO 1988/21.
Wykonawca, na którym ciąży omawianie wykluczenie, powinien zatem każdorazowo zweryfikować czy w danym postępowaniu wprowadzono powyższą przesłankę wykluczenia.
Jeżeli nie – może odetchnąć, ponieważ nie grozi mu wykluczenie.
W przypadku, gdy zamawiający przewidzi jednak przesłankę wykluczenia z powodu wprowadzenia w błąd – należy liczyć się z objęciem sankcją z art. 111 pkt 5 albo pkt 6 PZP.
Gdy błąd już nastąpił – co dalej?
Kluczową kwestią pozostają działania, jakie wykonawca może podjąć, gdy środki zapobiegawcze zawiodą i dojdzie do przekazania zamawiającemu błędnych informacji i wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 albo pkt 10 PZP.
W takim przypadku możliwy pozostaje oczywiście self-cleaning, uregulowany w art. 110 PZP. W dużym skrócie, jest to instytucja tzw. samooczyszczenia, polegająca na podjęciu przez Wykonawcę szeregu działań, mających na celu wykazanie jego rzetelności, w tym m.in. poprzez naprawienie powstałej szkody, wyczerpujące wyjaśnienia czy podjęcie środków mających na celu zapobieganie dalszych naruszeniom.
Self-cleaning ma jednak dla wykonawców jedną, zasadniczą wadę – są oni zdani w pełni na decyzję zamawiającego, który może arbitralnie uznać, że podjęte środki nie są wystarczające i self-cleaning nie uchroni wykonawcy przed wykluczeniem. Tak też w praktyce często się dzieje.
Pomijając zatem nie zawsze skuteczny self-cleaning, wykonawca powinien skupić się na podstawie wykluczenia, a w konsekwencji – odrzucenia swojej oferty.
W sytuacji wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy w związku z wprowadzeniem w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2a PZP), w interesie wykonawcy powinno być przede wszystkim dążenie do uchylenia takiej czynności zamawiającego albo przynajmniej podstawy prawnej jej dokonania. W takim przypadku właściwą ochronę i kontrolę rozstrzygnięcia zamawiającego zapewnia wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Często bowiem pogłębiona analiza stanu faktycznego i prawnego prowadzić może do zmiany kwalifikacji danej czynności z wprowadzenia w błąd na niezgodność oferty z warunkami zamówienia („SWZ”) – których nie obejmuje swoim zakresem sankcja z art. 111 pkt 5 i 6 PZP. Właściwie sporządzone odwołanie może prowadzić do rewizji stanowiska zamawiającego co do podstawy prawnej wykluczenia. Pozwoli to uniknąć rocznego albo 2-letniego wykluczenia wykonawcy z postępowań.
Weryfikacja „wykluczonych” wykonawców
Z praktycznego punktu widzenia interesujący pozostaje aspekt weryfikacji przez zamawiających kwestii objęcia wykonawców omawianym wykluczeniem. Nie funkcjonuje bowiem obecnie żaden rejestr wykluczonych wykonawców, co znacząco może utrudniać ich weryfikację przez zamawiających.
Można sobie zatem wyobrazić sytuację, w której wykonawca objęty sankcjami z art. 111 PZP, będzie mógł złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i je zrealizować.
Wydaje się, że jest to pewna luka legislacyjna, a ustawodawca nie wyposażył tutaj zamawiających w odpowiednie środki weryfikacyjne.
Samo złożenie przez wykonawcę oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 albo pkt 10 PZP i art. 111 pkt 5 albo pkt 6 PZP, które stosowane jest w SWZ, wydaje się nie zapewniać zamawiającemu wystarczającej ochrony prawnej w tym zakresie.
Autorzy:
Jędrzej Witaszczak – radca prawny
Marta Dziewulska – radca prawny, dyrektor działu obsługi inwestycji i zamówień publicznych DSK Kancelaria
2. Rząd wskazuje inwestycje z uproszczoną procedurą środowiskową
Elżbieta Pałys | Data publikacji: 01-12-2023
Infrastruktura hydrotechniczna na potrzeby budowy elektrowni jądrowej oraz infrastruktura, która jest konieczna do obsługi terminala LNG w Zatoce Gdańskiej mają być realizowane jako inwestycje strategiczne. Oznacza to, że w stosunku do nich byłaby stosowana uproszczona procedura środowiskowa przewidziana w znowelizowanej tzw. ustawie ocenowej.
Nowy rząd Mateusza Morawieckiego przygotował projekty rozporządzeń, które wskazują tzw. inwestycje strategiczne. Chodzi o przedsięwzięcia, w stosunku do których na mocy znowelizowanej ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko mogą być stosowane uproszczone procedury środowiskowe. Znowelizowane przepisy tzw. ustawy ocenowej weszły w życie 15 października br.
Nowelizacja przewiduje, że w przypadku inwestycji strategicznych, które zostaną wskazane w rozporządzeniu Rady Ministrów można wyłączyć stosowanie przepisów dotyczących udziału społeczeństwa w ochronie środowiska oraz oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko i na obszar Natura 2000.
Właśnie zostały przygotowane dwa projekty rozporządzeń w tej sprawie. Pierwsze wskazuje, że strategiczną będzie inwestycja towarzysząca budowie i eksploatacji elektrowni jądrowej planowanej w okolicach Choczewa. Chodzi o zakres prac, który będzie realizował Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni a polegający na budowie „infrastruktury hydrotechnicznej w granicach pasa technicznego na obszarze gmin Choczewo lub Krokowa oraz na obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej, w szczególności na potrzeby inwestycji w zakresie EJ1”.
Drugą inwestycją strategiczną ma być realizowana przez Urząd Morski w Gdyni budowa infrastruktury zapewniającej dostęp do portu morskiego w Gdańsku, a która jest niezbędna dla funkcjonowania terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego. Chodzi m.in. o budowę falochronu, toru wodnego, obrotnicy oraz oznakowania nawigacyjnego związanego z tą infrastrukturą.
Znowelizowana ustawa ocenowa, według jej projektodawców ma usprawnić realizację inwestycji, zwłaszcza liniowych czy wodnych. Pominiecie części procedur środowiskowych ma być stosowane wówczas, gdy „indywidualne okoliczności uzasadniają podjęcie natychmiastowych działań” w celu realizacji danej inwestycji. Przepisy wzbudziły jednak liczne kontrowersje. Protestowały m.in. organizacje pozarządowe, które wskazywały, że status „inwestycji strategicznej” może być furtką do realizowania przedsięwzięć poza kontrolą społeczną.
3. Trakcja zawarła ugody z PKP PLK o wartości blisko 300 mln zł
Mikołaj Kobryński | Data publikacji: 06-12-2023
Wchodząca w skład grupy kapitałowej PKP Polskich Linii Kolejowych spółka Trakcja zawarła ze swoim głównym akcjonariuszem dwie ugody, dotyczące realizacji kontraktów związanych z budową Szczecińskiej Kolei Metropolitalnej. Łączna wartość obydwu ugód wynosi ponad 294 mln zł.
Jak informował wielokrotnie “Rynek Kolejowy”, proces budowy Szczecińskiej Kolei Metropolitalnej przebiega z dużym opóźnieniem. W ramach projektu kompleksowo modernizowana jest linia kolejowa łącząca Szczecin z Policami, natomiast na trasach do Goleniowa, Gryfina i Stargardu powstają nowe przystanki osobowe, a istniejące przechodzą modernizację. Obecnie wszystko wskazuje na to, że ruch pasażerski do Polic wróci dopiero w grudniu 2025 roku. Nie jest pewne, czy do tego czasu uda się uruchomić dodatkowe połączenia w pozostałych kierunkach.
Wykonawcą obydwu części inwestycji w zakresie prac budowlanych jest spółka Trakcja, która od dłuższego czasu pozostawała w sporze z PKP Polskimi Liniami Kolejowymi w tej sprawie. Przedstawiciele Trakcji wskazywali, że nie mogą realizować dodatkowych, nieprzewidzianych wcześniej robót, przy jednoczesnym utrzymaniu pierwotnie założonej wartości kontraktów, ponieważ byłoby to równoznaczne z działaniem na szkodę spółki.
W ubiegłym roku zarządca państwowej infrastruktury kolejowej stał się jednak głównym akcjonariuszem spółki. Rozpoczęto również mediacje w odniesieniu do obydwu kontraktów w Sądzie Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. Jak poinformowała Trakcja, w dniu 5 grudnia zostały one zakończone podpisaniem ugód.
294 mln zł minus kary umowne
W ramach ugody dotyczącej modernizacji linii kolejowej nr 406 na odcinku Szczecin Główny – Police PKP Polskie Linie Kolejowe zapłacą Trakcji blisko 28 mln zł tytułem waloryzacji wynagrodzenia i pokrycia kosztów zaistniałych w wyniku wydłużenia czasu na zakończenie realizacji kontraktu. Kolejnych 199 mln zł wypłacanych będzie stopniowo z tytułu realizacji robót dodatkowych. Od marca 2024 roku przez 10 miesięcy z wynagrodzenia potrącona zostanie kwota ponad 5 mln zł, naliczona w ramach kar umownych i zwrotu kosztów.
Z kolei w przypadku budowy i modernizacji przystanków osobowych na liniach kolejowych nr 273, 351 i 401 ugoda zakłada, że PKP Polskie Linie Kolejowe zapłacą spółce nieco ponad 20 mln zł tytułem waloryzacji wynagrodzenia i pokrycia kosztów zaistniałych w wyniku wydłużenia czasu na zakończenie realizacji kontraktu oraz – stopniowo, wraz z postępami w pracach – nieco ponad 47 mln zł za realizację robót dodatkowych. Z należnego Trakcji wynagrodzenia od marca 2024 roku przez 10 miesięcy z wynagrodzenia potrącona zostanie kwota ponad 8 mln zł.
Trakcja wskazuje, że ugody z PKP Polskimi Liniami Kolejowymi będą uwzględnione w procesie cyklicznego przeglądu kontraktów długoterminowych, wywierając pozytywny wpływ na wynik aktualizacji budżetów kontraktów w czwartym kwartale bieżącego roku. Dzięki ugodzie obie strony zakończyły również okres niepewności w zakresie w zakresie wzajemnych praw i obowiązków wynikających z rzeczonych kontraktów.
4. S74 Cedzyna – Łagów niekoniecznie dla Stecolu. Trzeba unieważnić rozstrzygnięcie
Elżbieta Pałys | Data publikacji: 05-12-2023
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad będzie musiała ponownie przenalizować oferty w przetargu na projekt i budowę drogi ekspresowej S74 Cedzyna – Łagów. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie najtańszego wykonawcy.
Mota Engil skutecznie odwołała się od rozstrzygnięcia przetargu na projekt i budowę drogi ekspresowej S74 Cedzyna – Łagów wraz z obwodnicą Łagowa. To odcinek drogi o długości o. 30 km na terenie powiatu kieleckiego.
Oferty w przetargu GDDKiA otworzyła pod koniec maja. Wpłynęło 11 ofert. W październiku poznaliśmy ofertę najkorzystniejszą. Wskazano na propozycję chińskiego wykonawcy – Stecol Corporation z ceną 1,167 mld zł. To druga oferta pod względem ceny. Tańsza była propozycja firmy Mota Engil wyceniona na 1,149 mld zł. Ta jednak został odrzucona, podobnie jak 9 pozostałych propozycji. Oprócz najkorzystniejszej jedyną nieodrzuconą ofertą była propozycja Budimeksu z ceną 1,211 mld zł (czwarta cena w kolejności od najniższej).
Zarówno Budimex jak i najtańszy, odrzucony oferent odwołali się do KIO. Izba wydała już wyrok. Odwołanie Budimeksu zostało oddalone. KIO uwzględniła natomiast odwołanie firmy Mota Engil. Nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Unieważniona ma być także czynność odrzucenia oferty firmy Mota-Engil. Trzeba dodać, że najtańsza oferta była o ok. 500 mln zł tańsza od budżetu inwestora wycenionego na 1,671 mld zł.
W ramach inwestycji objętej tym postępowaniem powstanie dwujezdniowa droga ekspresowa. Droga ma być poprowadzona w nowym śladzie na północ od istniejącej DK-74. Na trasie zaplanowane są cztery węzły drogowe: Radlin, Wola Jachowa, Makoszyn i Łagów, a także obwód utrzymania drogi w Woli Jachowej. Wybudowane mają być także dwa miejsca obsługi podróżnych w Górnie, 16 wiaduktów oraz 13 mostów.
Wnp
Energa przeznaczy na inwestycje 47,9 mld zł – jest nowa strategia
PAP/rs | Dodano: 06-12-2023 15:28
Energa przeznaczy na inwestycje 47,9 mld zł w latach 2024-2030 – poinformowała spółka w środę. Dodano, że 23,4 mld zł pochłonie rozwój dystrybucji, a w segment wytwórczy spółka zainwestuje ok. 22,8 mld zł z czego 14,3 mld zł na OZE. To oznacza brak dywidendy – zastrzeżono.
– Konieczne jest dostosowanie profilu działalności i struktury aktywów grupy do nowych wyzwań i transformacji energetycznej grupy, która realizowana będzie głównie poprzez kontynuację procesu dekarbonizacji – głosi nowa strategia Energi.
– Energa poinformowała, że jej główne cele strategiczne na lata 2024-2030 to rozwój sieci niezbędny dla przyłączania odnawialnych źródeł energii, magazynów energii i elektromobilności.
– Przełoży się to na zwiększenie mocy zainstalowanej OZE przyłączonej do sieci do ok. 13,2 GW do 2028 r. Spółka planuje też rozbudowę sieci, by zwiększyć potencjał dla przyłączeń stacji ładowania pojazdów elektrycznych.
Energa: moc OZE przyłączonej do sieci wzrośnie do ok. 13,2 GW
W środę rada nadzorcza Grupy Energa spółki należącej do Orlenu zatwierdziła „Strategiczny Plan Rozwoju Grupy Energa na lata 2024-2030” (SPR) oraz „Wieloletni Plan Inwestycji Strategicznych Grupy Energa na lata 2024-2030″ (WPIS)” – poinformował zarząd spółki w środę.
Wskazano, że SPR zastępuje „Strategiczny Plan Rozwoju Grupy Energa na lata 2021-2030”, natomiast WPIS zastępuje „Wieloletni Plan Inwestycji Strategicznych Grupy Energa na lata 2021-2030”.
Jak podała spółka, aktualizacja SPR i WPIS jest niezbędna ze względu na zaistniałe w ostatnich latach zmiany w uwarunkowaniach rynkowych i regulacyjnych, które wpływają na funkcjonowanie rynku energii elektrycznej w Polsce.
„Konieczne jest dostosowanie profilu działalności i struktury aktywów grupy do nowych wyzwań i transformacji energetycznej grupy, która realizowana będzie głównie poprzez kontynuację procesu dekarbonizacji. Ponadto SPR i WPIS odzwierciedlają zmiany wprowadzone do +Strategii Grupy Kapitałowej Orlenu do 2030 roku+, o których Orlen- akcjonariusz strategiczny spółki – informował w lutym 2023 roku” – wyjaśniła Energa.
Energa poinformowała, że jej główne cele strategiczne na lata 2024-2030 wyznaczone w strategicznym planie rozwoju to, rozwój sieci WN, SN, nN niezbędny dla przyłączania odnawialnych źródeł energii, magazynów energii i elektromobilności, co przełoży się na zwiększenie mocy zainstalowanej OZE przyłączonej do sieci do ok. 13,2 GW do 2028 r. Spółka planuje też rozbudowę sieci, by zwiększyć potencjał dla przyłączeń stacji ładowania pojazdów elektrycznych. Energa zakłada też wzrost „skablowania” linii SN, poprawę wskaźników SAIDI i SAIFI, osiągnięcie 100 proc. udziału liczników zdalnego odczytu wśród klientów począwszy od 2026 r.
Energa zamierza zastąpić paliwo węglowe paliwem niskoemisyjnym
Poprzez inwestycje oraz fuzje i przejęcia grupa chce osiągnąć ok. 3,6 GW mocy zainstalowanych w OZE w 2030 r. Podkreślono, że Energa zamierza zastąpić paliwo węglowe paliwem niskoemisyjnym jakim jest gaz dzięki budowie elektrowni gazowo-parowych CCGT w Grudziądzu i Ostrołęce o łącznej mocy zainstalowanej ok. 1,3 GW. Spółka przewiduje też zmniejszenie udziału węglowych aktywów w strukturze mocy zainstalowanej do 2 proc. w 2030 roku, a także redukcje emisji CO2 o co najmniej 40 proc. do 2030 r w porównaniu do 2019 r.
„Głównym celem strategicznym w obszarze sprzedaży jest przeprowadzenie gruntownego programu cyfryzacji i redukcji kosztów w celu zwiększenia wyniku EBITDA zysk operacyjny powiększony o amortyzację oraz odpisy aktualizujące wartość niefinansowych aktywów trwałych” – poinformowała Energa. Dodała, że działania obejmą m.in.: zwiększenie rentowności na sprzedaży energii elektrycznej, cyfryzację procesów biznesowych, zwiększenie udziału energii zielonej w sprzedaży, rozwój usługi oświetleniowej ze szczególnym uwzględnieniem dobudowy i modernizacji majątku, rozwój usług elastyczności energetycznej m.in. usługę DSR.
„Zgodnie z WPIS łączne nakłady na inwestycje podstawowe i dodatkowe grupy planowane na lata 2024-2030 wyniosą ok. 47,9 mld zł, z czego ok. 23,4 mld zł przypada na Linię Biznesową Dystrybucja, ok. 22,8 mld zł na Linię Biznesową Wytwarzanie z tego ok. 14,3 mld zł na inwestycje związane z OZE i ok. 3,2 mld zł na budowę oraz utrzymanie bloków CCGT w Grudziądzu i Ostrołęce, ok. 1,6 mld zł na Linię Biznesową Sprzedaż oraz pozostałe usługi” – podała Energa.
„Realizacja (…) planu inwestycyjnego niezbędna jest w celu utrzymania konkurencyjności grupy w średnim i długim okresie” – podkreślono.
Energa: inwestycje wymagają zatrzymania zysków w spółce
Spółka wskazała, że źródłem finansowania inwestycji mają być środki własne grupy oraz instrumenty dłużne.
„Do osiągnięcia pełnej skali funduszy koniecznych do realizacji inwestycji opisanych we WPIS wymagane będzie także zatrzymanie zysków w spółce, co wiąże się z brakiem wypłaty przez spółkę dywidendy” – zaznaczyła Energa, dodając, że zakładane jest także dodatkowe wsparcie ze strony Orlenu.
Energa szacuje, że realizacja strategicznego planu rozwoju i inwestycji przewidzianych we wieloletnim palnie inwestycji strategicznych spowoduje ponad dwuipółkrotny wzrost skonsolidowanego wyniku EBITDA w 2030 r. w porównaniu do 2022 r., „co w konsekwencji powinno przełożyć się na wzrost wartości spółki dla akcjonariuszy” – podkreślono.
Prawo
Waloryzacja kontraktów: w sądach długie lata, a polubownie zazwyczaj pół roku
Zofia Jóźwiak | Data dodania: 29.11.2023
Wysoki wzrost najniższych płac i inflacja zmuszają wykonawców do renegocjacji kontraktów, zwłaszcza długoterminowych. Firmy mogą skorzystać z regulacji umożliwiających waloryzację umów o zamówienia publiczne i polubowne załatwienie sprawy. Na tym tle dochodzi jednak do sporów. Większość zamawiających chce wziąć na siebie tylko 10 proc wzrostu kosztów, a resztę przerzucić na wykonawców.
Waloryzacja wynagrodzenia to problem, który niejednemu przedsiębiorcy spędza sen z powiek. Już wkrótce firmy realizujące zamówienia czeka kolejny szok, związany z podniesieniem w 2024 r. najniższej płacy krajowej, z 3600 zł miesięcznie obecnie do 4300 zł w 2024 r. To wzrost o blisko 20 proc. rocznie. W długoterminowych umowach przetargowych nikt raczej nie przewidywał aż takich podwyżek. Przepisy dopuszczają możliwość waloryzacji kontraktów, ale nie zawsze jest ona po myśli wykonawców. Wówczas pojawiają się spory.
Ważna płaca minimalna
W pozornie dobrej sytuacji są wykonawcy, którzy planują zwaloryzować kontrakt ze względu na wzrost najniższej krajowej płacy.
– W art. 436 prawa zamówień publicznych (p.z.p.) jest przepis dotyczący płacy minimalnej i waloryzacja tego jest dla zamawiającego obowiązkowa, ale ten mechanizm działa tylko w wypadku minimalnego wynagrodzenia. A to oznacza, że waloryzacją wynikającą z ustawy objęci są tylko ci, którzy zarabiali mniej niż wynosi płaca minimalna (również najniższej stawki godzinowej) – mówi Włodzimierz Dzierżanowski z Grupy Doradczej Sienna.
– Wykonawca musi wykazać więc, że zmiana minimalnego wynagrodzenia dotyczy określonej liczby osób pracujących przy realizacji zamówienia oraz że taka liczba osób jest nieodzowna do należytego wykonania umowy (nie jest zawyżona), a także udowodnić, w jakim stopniu wskazany koszt wpływa na cenę świadczenia realizowanego przez wykonawcę – wskazuje Konrad Różowicz, partner w kancelarii Dr Krystian Ziemski& Partners.
Według niego art. 436 pkt 4 lit b) p.z.p. nie obejmuje jednak swoim zakresem zmian wysokości wynagrodzeń innych niż te, które są wynagrodzeniami minimalnymi. Dlatego o modyfikację wynagrodzenia wykonawcy ze względu na presję płacową wynikającą m.in. ze zmiany wysokości wynagrodzenia minimalnego, powinno się zadbać także w dokumentach zamówienia, tak aby było to oczywiste nie tylko dla stron umowy, ale również sprawujących kontrolę. Inaczej w praktyce uda się zwaloryzować tylko niewielką część wynagrodzenia.
Poza tym klauzule z art. 436 ust. 4 są obowiązkowe tylko przy kontraktach zawieranych na dłużej niż 12 miesięcy.
W wyjątkowych okolicznościach
Firmy mogą powołać się również na wyjątkowe okoliczności, o których mówi art. 455 p.z.p. Dopuszcza on zmianę umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania, jeżeli spowodowane jest to okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.
Zdaniem dr Włodzimierza Dzierżanowskiego sytuacją nie do przewidzenia z pewnością był wybuch wojny ukraińsko- rosyjskiej. Potwierdza to także w swojej opinii UZP. Czytamy w niej: „…uznać należy, że konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności”.
Jest jednak pewne „ale” – Wiele zależny od tego, kiedy była zawierana umowa, jeśli przed wybuchem wojny ukraińsko-rosyjskiej, art. 455 można stosować. Natomiast, gdy doszło do tego po 22 lutego, ale wskutek wojny w Ukrainie coś się wydarzyło np. w lipcu, to takie opóźnione skutki też mogą być brane pod uwagę. Wymaga to jednak dokładnej analizy, czy wojna jest ich przyczyną czy nie – mówi dr Dzierżanowski.
Jak przypomina Grzegorz Lang, ekspert FPP, by zachęcać zamawiających do waloryzacji wynagrodzeń, ustawodawca wprowadził poza p.z.p. przepis szczególny upraszczający procedury, a mianowicie: art. 48 ustawy z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców. – Celem ustawodawcy jest zapobieżenie rozwiązywaniu umów o zamówienie publiczne w sytuacjach nieprzewidzianych i nadzwyczajnych. A z taką sytuacją mamy obecnie do czynienia – podkreśla Grzegorz Lang,
Podobną radę ma również Włodzimierz Dzierżanowski. – Przepis zawiera o wiele prostszą przesłankę waloryzacji. Jeśli umowa była w trakcie realizacji, nie trzeba udowadniać nieprzewidywalności wzrostu, a jego skalę. Jeśli przedsiębiorca udowodni, że nastąpił wzrost, to już jest podstawa do zmiany umowy. Ale trzeba pamiętać, że jest to wciąż tylko prawo, a nie obowiązek zamawiającego. Ale nawet, jeżeli ktoś udowodnił skalę wzrostu, a zamawiający jest skłonny do ugody, to i tak wykonawca musi się podzielić ryzykiem z zamawiającym, czyli uzyska tylko częściowy wzrost wynagrodzenia – wyjaśnia ekspert.
Podział ryzyka kością niezgody
Większość zamawiających chce przerzucić wzrost kosztów na wykonawcę. Tym ostatnim oczywiście to się nie podoba. Na tym tle dochodzi do konfliktów. – Moim zdaniem najuczciwszy podział to 50:50, czyli połowa z tego, co wykonawca potrafi udowodnić – nie ma wątpliwości dr Włodzimierz Dzierżanowski.
Konfliktogenny bywa też wybór metody udowadniającej zmianę kosztów. Można to robić dowodami własnymi – cennikami, fakturami itp. albo metodą wskaźnikową w oparciu o GUS, o bazy cenowe takie jak: Sekocenbud czy Wacetob. Ale czasem jest korzystniej wyliczać wzrost z faktur, a czasem ze wskaźników. – To są długie spory, czasami udaje się dojść partnerom do porozumienia – przekonuje ekspert.
Na wyrok czeka się nawet 5 lat
A co jeżeli się nie udaje? Wtedy to wykonawca ma problem. Jest to bowiem przepis kontraktowy, który mówi: można dokonać waloryzacji, ale takiego obowiązku nie ma. A takie przepisy nie mogą być podstawą roszczenia do sądu. Co w takiej sytuacji można zrobić? – Trzeba sięgnąć po art. 357 [ze zn. 1] kodeksu cywilnego, dotyczący wpływu zmian okoliczności na postanowienia umowne lub po art. 632 par. 2 tego kodeksu, dotyczący zasad umowy o wynagrodzenie ryczałtowe I oczywiście sądzić się na drodze cywilnej. A wykonawca musi udowodnić, że poniósł rażącą stratę. Bo bez tego – zdaniem dr Dzierżanowskiego – w sądzie nie wygra.
Ale gdyby nawet strata okazała się rażąca, na rozstrzygnięcie czeka się latami – w stolicy sprawy gospodarcze trwają często 5 lat i dłużej. A i wpis odpowiednio kosztuje. Tak długie oczekiwanie może zrujnować niejedną firmę.
Mediacja w Prokuratorii zdecydowanie szybsza
Jeżeli rysuje się więc szansa na jakąkolwiek ugodę, warto zastanowić się nad skorzystaniem z pomocy mediatorów w Sądzie Polubownym przy Prokuratorii Generalnej. By mediacja mogła się rozpocząć, potrzebna jest zgoda obu stron, a jedną z nich musi być podmiot z szeroko rozumianego sektora publicznego. Postępowanie jest dobrowolne.
–Tą drogę rozwiązywania sporów wybierają zarówno wykonawcy, jak i zamawiający, choć w przypadku sporów o waloryzację wynagrodzeń inicjatorami postępowań są w sposób naturalny wykonawcy – mówi Piotr Nowak, sekretarz generalny Sądu Polubownego. – Wykonawca nie musi koniecznie sam występować do zamawiającego o taką zgodę, jest możliwość, by pozyskać ją za pośrednictwem Sądu Polubownego – dodaje przedstawiciel Prokuratorii. I ma dobrą wiadomość dla wykonawców – w zdecydowanej większości przypadków zamawiający zgadzają się na to.
Firma, która chce skorzystać z mediacji, musi złożyć wypełniony wniosek, którego wzór znajduje się na stronie Sądu Polubownego (www.sp.prokuratoria.gov.pl). – Jest on bardzo prosty do wypełnienia – zapewnia Piotr Nowak. Strona ma, co do zasady, 14 dniowy termin na udzielenie odpowiedzi, a samo postępowanie zamyka się na ogół w ciągu czterech miesięcy. W ponad 80 proc spraw udaje się doprowadzić do ugody. Trudno się więc dziwić, że takie mediacje stają się coraz bardziej popularne. W ubiegłym roku do Sądu zostało złożonych 308 wniosków, a w tym pięćsetka została już przekroczona. Łączna kwota sporów, które udało się polubownie ugodzić w 2023 r. wyniosła ponad 5 mld zł, a w br. zapewne się podwoi – szacuje Piotr Nowak.
Dziennik Gazeta Prawna
Inżynierowie budownictwa chcą uproszczenia procedur nadzoru budowlanego
Jolanta Szymczyk-Przewoźna | 27 listopada 2023, 08:35
Inżynierowie budownictwa zarzucają nadzorowi budowlanemu, że wymaga projektów, które nie są potrzebne. Nadzór odpowiada, że najważniejsze jest bezpieczeństwo.
Chodzi o projekty sieci uzbrojenia terenu, czyli wodociągów, kanalizacji, gazu czy prądu. Problem bezpośrednio dotyczy większych inwestycji, a pośrednio wszystkich. Bo żeby można było zrobić przyłącze do domu jednorodzinnego, najpierw musi być sieć. Od ponad 20 lat z niewielkimi modyfikacjami funkcjonuje w ustawie – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.) art. 34 ust. 3b, zgodnie z którym projekt techniczny (PT) i architektoniczno-budowlany (PAB) nie są wymagane do sporządzenia projektu budowlanego sieci uzbrojenia terenu.
– Wyraźnie stwierdza on, że projekt budowlany w takim przypadku można ograniczyć wyłącznie do projektu zagospodarowania działki lub terenu (PZT). Dodatkowo od 3 września 2023 r. przepis został rozszerzony na wszystkie sieci, a więc również nadziemne. Wynika to ze zmiany specustawy w zakresie strategicznych sieci przesyłowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2023 poz. 1506). Nadal zwolnienie ze sporządzania PT i PAB dotyczy sytuacji, gdy całość problematyki może być przedstawiona w PZT. W przypadku sieci uzbrojenia terenu z reguły tak jest, poza nielicznymi wyjątkami, np. sieci przebiegających w budynkach – wyjaśnia inżynier Andrzej Falkowski, kierujący zespołem prawno-regulaminowym Podlaskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.
Komplikacje zamiast uproszczeń
Różnice w rozumieniu przepisów między projektantami i inwestorami a wydziałami architektoniczno-budowlanymi i inspektorami nadzoru budowlanego pojawiły się już w 2020 r., kiedy ustawodawca, chcąc uprościć formalności wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia budowy, podzielił projekt budowlany na trzy odrębne elementy: PZT, PAB i PT.
– Od tego czasu obserwujemy zdumiewający upór niektórych organów administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego, konsekwentnie ignorujących przepis, który mówi, że do projektów uzbrojenia terenu nie trzeba dołączać projektów PAB i PT. Problem najpierw pojawił się na etapie uzyskiwania pozwoleń na budowę, a teraz, gdy inwestycje te zostały zakończone, powrócił. Powiatowe nadzory budowlane, w których inwestorzy zgłaszają zakończenie inwestycji i występują o zgodę na użytkowanie, żądają uzupełnienia dokumentów o projekt techniczny, i to mimo że ostatecznie organy architektoniczno-budowlane wydały pozwolenie bez takiego projektu – objaśnia Andrzej Falkowski.
Inwestorzy, którym nadzór odmawia wydania zgody na użytkowanie, wracają do projektantów sieci, a ci mają duży dylemat. Prawo bowiem mówi, że projekt techniczny ma być dołączony do projektu budowlanego przed rozpoczęciem inwestycji, a informację o nim wraz z datą wpisu odnotowuje w dzienniku budowy kierownik budowy. Projektant i kierownik budowy stają pod presją inwestora, który chce zakończyć budowę. Albo jej ulegną i projekt powstanie post factum, a dziennik zostanie „uzupełniony” o antydatowane wpisy albo inwestor wda się w spór z nadzorem i będzie się odwoływał od decyzji powiatowych organów do wojewódzkich, a w razie dalszej odmowy zdecyduje się skierować sprawę do sądu.
Tego i projektanci, i inwestorzy chcą uniknąć. Dlatego POIIB zwróciła się do Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego i Ministerstwa Rozwoju i Technologii o zajęcie stanowiska w tym sporze.
W piśmie do wojewódzkich inspektorów nadzoru budowlanego z maja tego roku Dorota Cabańska, główny inspektor nadzoru budowlanego, pisze, że PAB i PT nie są wymagane w przypadku sieci uzbrojenia terenu, jeżeli całość problematyki może być przedstawiona w projekcie zagospodarowania działki lub terenu, ale ostateczna ocena, czy jest taki obowiązek, należy do organu nadzoru budowlanego prowadzącego postępowanie.
„Organ nadzoru budowlanego powinien brać pod uwagę ocenę organu administracji architektoniczno-budowlanego dokonaną przy wydawaniu pozwolenia na budowę. Jeżeli organ administracji architektoniczno-budowlanego uznał w ramach wydawania pozwolenia na budowę, że zachodzą przesłanki dotyczące art. 34 ust. 3b ustawy w zakresie braku konieczności sporządzenia projektu architektoniczno-budowlanego (…) należy przyjąć, że nie ma również obowiązku sporządzania projektu technicznego” – uważa minister Cabańska.
Wszystko przez jedno słowo
Pod jej stanowiskiem podpisuje się Ministerstwo Rozwoju i Technologii. Mimo poinformowania o tym wszystkich zainteresowanych problem nie zniknął. Organy nadzoru, powołując się na ten sam art. 34 ust. 3b ustawy, uważają, że racja jest po ich stronie. Kluczowe dla inspektorów jest zawarte w przepisie słowo „jeśli”.
– Skoro ustawodawca tak sformułował przepis, to znaczy, że dał nam prawo wzywania do dołączenia projektu technicznego. Projektanci są wygodni i tak, bez podania rzędnych, opisują, jak ma biec sieć, że kierownik budowy nie wie, na jakiej dokładnie głębokości w ziemi idzie na przykład instalacja gazowa. Skutkiem tego są katastrofy takie jak w Szczyrku. Dlatego domagamy się projektów technicznych i zawarcia w nich takich danych, które pozwolą realizować prace budowlane – tłumaczy anonimowo jeden z inspektorów.
Spośród kilku wojewódzkich inspektoratów, do których zwróciliśmy się z prośbą o wyjaśnienie powodów stosowania przepisów, które wzbudzają opór projektantów, oficjalną odpowiedź przysłał tylko warmińsko-mazurski wojewódzki inspektor nadzoru budowlanego. W piśmie zaznacza, że nie jest upoważniony do udzielania wiążących odpowiedzi czy stanowisk w zakresie stosowania przepisów prawa budowlanego.
– Wskazać jedynie należy, iż przepis art. 34 ust. 3b ustawy nie jest przepisem wprost zwalniającym z obowiązku opracowania projektu architektoniczno-budowlanego oraz projektu technicznego. (…) Przy podziemnych, jak również nadziemnych sieciach nie jest to zawsze możliwe. W sytuacji kiedy projekt zagospodarowania nie daje możliwości przedstawienia całości problematyki na etapie zawiadomienia o rozpoczęciu robót budowlanych, o konieczności opracowania projektu technicznego jest informowany inwestor – wyjaśnia Joanna Sopella, p.o. zastępca warmińsko-mazurskiego wojewódzkiego inspektora nadzoru budowlanego.
W jej ocenie stanowisko MRiT i GUNB wskazuje na kompetencje organu w kwestii ostatecznej oceny, czy w konkretnym przypadku zachodzą przesłanki określone w przepisie art. 34 ust. 3b ustawy.
– Nie wątpię, że nadzór ma dobre intencje i chce, by projekty budowlane były „porządne” pod względem wykonawczym, ale przecież ustawodawca wbrew nam, świadomie zdecydował, że co do zasady projekt budowlany nie służy do realizacji robót budowlanych. Temu służą projekty wykonawcze, które, żeby było ciekawiej, nie funkcjonują w prawie budowlanym, ale zawsze towarzyszą takim inwestycjom. Myśmy ostrzegali prawodawcę, że te „uproszczenia” nie są dobre. Efekt jest taki, że stawia się uczestników procesu budowlanego, działających w dobrej woli, w sytuacji bez wyjścia. Obawiam się, że nie naprawimy tego bez zmiany przepisów, i to szybkiej, bo w przyszłym roku skala problemu będzie dotyczyć bardzo wielu inwestycji, które są teraz realizowane – podsumowuje inżynier Falkowski.©℗
OPINIA
Decyduje prawo powiatowe
Nie rozumiem, dlaczego organy nadzoru budowlanego wymagają przedłożenia PT do zawiadomienia o zakończeniu budowy lub do wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, skoro jego przygotowanie zostało wyłączone wyraźnie w art. 34 ust. 3b ustawy – Prawo budowlane.
Niestety w Polsce mamy do czynienia z tzw. prawem powiatowym, czyli różną interpretacją przepisów w poszczególnych starostwach, co bardzo utrudnia życie inwestorom i projektantom. Czasami jest tak, że coś, co jest dopuszczalne w jednym powiecie, jest zabronione w drugim. To wpływa na szybkość procesu budowlanego. Jeśli organ nadzoru budowlanego będzie żądał przedłożenia w omawianej sytuacji projektu technicznego, to inwestor ma dwie możliwości – spełnić żądanie organu niezgodne z prawem i szybciej załatwić sprawę albo skarżyć decyzję wnoszącą sprzeciw od zawiadomienia o zakończeniu budowy lub decyzję o odmowie udzielenia pozwolenia na użytkowanie, co przedłuży czas oddania obiektu do użytkowania.©℗
Rzeczpospolita
Klauzule waloryzacyjne w zamówieniach publicznych – w jakim miejscu jesteśmy?
Kinga Rochalska-Sasin , Edyta Niemyska | Publikacja: 29.11.2023 02:00
W ostatnich latach zamawiający publiczni zaczęli dostrzegać, że skorzystanie z dostępnych instrumentów waloryzacji jest bardziej opłacalne niż pozostawienie wykonawców z trudnościami wynikającymi ze wzrostu cen. Znaczący wpływ na zmianę w podejściu zamawiających miało orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Wybuch pandemii Covid-19 spowodował, że koszty realizacji kontraktów, zwłaszcza w budownictwie poszybowały w górę. Dalszy wzrost cen materiałów i robocizny spotęgowała następnie inwazja Federacji Rosyjskiej na Ukrainę. Ustawodawca, dostrzegając problemy zamawiających i wykonawców, wprowadził liczne zmiany, których celem jest przeciwdziałanie konsekwencjom powstałej sytuacji rynkowej. Skutkiem nadzwyczajnych zdarzeń jest także bogate orzecznictwo, które ukształtowało się na gruncie wystąpienia siły wyżej.
Zmiana podejścia zamawiających
Jeszcze nie tak dawno, przed wybuchem pandemii Covid-19, decyzja zamawiającego o zmianie wynagrodzenia wykonawcy podyktowana niekorzystnymi dla stron zjawiskami ekonomicznymi była dyskusyjna, bowiem wiązała się z ryzykiem zaskarżenia przez organy kontrolne.
Obawa zamawiających była na tyle silna, że Urząd Zamówień Publicznych w 2008 r. zamieścił na swojej stronie internetowej opinię dopuszczającą w konkretnych sytuacjach dokonanie waloryzacji wynagrodzeń. Istotna zmiana nastąpiła 1 stycznia 2021 r. wraz z wejściem w życie ustawy – Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (dalej: „p.z.p.”). Nowa ustawa wprowadziła wiele zmian w procedurach udzielania zamówień publicznych, chociażby normujące i porządkujące przepisy dotyczące waloryzacji wynagrodzeń za roboty budowlane z tytułu zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Po wybuchu pandemii Covid-19, ustawodawca w ustawie covidowej z 2 marca 2020 r. przewidział, że zamawiający w uzgodnieniu z wykonawcą po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem Covid-19 wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, ma obowiązek dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust 1 pkt 4 p.z.p., o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50 proc. wartości pierwotnej umowy.
Po inwazji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę, w marcu 2022 r. Urząd Zamówień Publicznych, a następnie w sierpniu 2022 r. Prokuratoria Generalna Rzeczpospolitej Polskiej wyraziły stanowisko, że gwałtowne, zdecydowanie przewyższające dotychczasowe trendy rynkowe i nieprzewidywalne zmiany cen materiałów i robót budowlanych obserwowane obecnie w Polsce w wyniku wojny w Ukrainie pozwalają na dokonanie koniecznej zmiany umowy na podstawie przepisów p.z.p. Warto też wspomnieć o ustawie z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców.
Ustawodawca przewidział w niej m.in., że „w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć” dopuszczalna jest m.in. zmiana wysokości wynagrodzenia, o ile wzrost spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50 proc. wartości pierwotnej umowy.
Zmiany te wpłynęły na większą otwartość zamawiających w podejmowaniu decyzji o zmianie wynagrodzenia wykonawcy wobec niekorzystnych dla stron nieprzewidzianych zjawisk ekonomicznych oraz bardziej rynkowym kształtowaniu klauzul waloryzacyjnych. Do zmiany podejścia zamawiających przyczynia się także najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Sprawa siły wyższej
Konsekwencją wystąpienia nadzwyczajnych zdarzeń w ostatnich latach jest bogate orzecznictwo, które ukształtowało się na gruncie wystąpienia siły wyżej. Na szczególną uwagę zasługują najnowsze orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które zapadały w ostatnich dwóch latach.
Zgodnie z art. 439 ust. 1 p.z.p „Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż sześć miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”.
W najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że zadaniem waloryzacji umownej jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Ma to zapewnić równość stron oraz prawidłowy rozkład ryzyka kontraktowego.
Art. 439 p.z.p. ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens). Z przepisu tego nie można jednak wyprowadzić wniosku, iż zamawiający winien być obarczony ryzykiem związanym ze zmianą cen materiałów lub kosztów w pełnym zakresie. Co istotne nie każda zmiana ceny określonych materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia musi skutkować adekwatną zmianą wysokości wynagrodzenia. Obowiązkiem zamawiającego jest jednak wskazanie w postanowieniach umownych sposobu określenia wpływu zmian ceny lub kosztu na koszt wykonania zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest również do określenia w umowie w jakich okresach może następować kolejna zmiana wynagrodzenia wykonawcy (po dokonanej w terminie określonym jako początkowy termin ustalenia zmiany wysokości wynagrodzenia). Realizacja tego obowiązku zależy nie tylko od specyfiki danego zamówienia, ale również od okresu jego realizacji, a także możliwości finansowych zamawiającego.
Ustawodawca pozostawił zamawiającym swobodę co do sposobu określenia zmiany wynagrodzenia, który nie musi być oparty na wskaźnikach GUS. Zamawiający mogą użyć również innego wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów np. wskaźnika opierającego się na danych publikowanych przez wydawnictwo SEKOCENBUD. W orzecznictwie podkreśla się jednak, że kluczowa jest przejrzystość postanowień dotyczących waloryzacji, które powinny przed złożeniem oferty umożliwiać wykonawcom ocenę ryzyka inflacyjnego i w efekcie umożliwiać rzetelną kalkulację ceny oferty .
Klauzule nie mogą być iluzoryczne
Celem zastosowania art. 439 p.z.p. jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (zarówno przez jego podwyższenie, jak i obniżenie) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza, dla prawidłowego zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające formalne zawarcie w projektach umów postanowień dotyczących kwestii w tym przepisie wymaganych, ale konieczne jest precyzyjne określenie tych kwestii, które da stronom umowy szansę na zmianę wysokości wynagrodzenia uwzględniającą rzeczywiste zmiany cen na rynku. Zamawiający musi każdorazowo dokonać oceny sytuacji rynkowej w danej branży, której dotyczy udzielane zamówienie i w zależności od wyniku tej oceny, tak określić zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, aby zmiany te dokonywane w trakcie realizacji zamówienia realnie odzwierciedlały zmiany cen na rynku. Izba wskazuje jednocześnie, że zbyt niski, nierynkowy, limit zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy może w rzeczywistości oznaczać obejście art. 439 ust. 1 p.z.p.
Przykładowo, w wyroku z 2 marca 2022 r., sygn. akt: KIO 440/22, Krajowo Izba Odwoławcza wskazała, że „(…) przewidywana przez zamawiającego zmiana wynagrodzenia wykonawcy do wysokości 1 proc. ceny jego oferty, nie odzwierciedla obecnej sytuacji na rynku.
Izba nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany projektu umowy poprzez wprowadzenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy do wysokości 10 proc. ceny oferty (zamiast dotychczasowego 1 proc.)”. W wyroku z 31 stycznia 2023 r., sygn. akt: KIO 133/23, Izba uznała, że przyjęty przez Zamawiającego limit waloryzacji wynagrodzenia jest rażąco niewystarczający. Izba uwzględniła więc zarzut i nakazała podwyższenie tego limitu do poziomu 20 proc. O ile odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego żąda podwyższenia limitu waloryzacji wynagrodzeń właśnie do 20 proc., o tyle w ocenie izby poziom taki był rozsądny w świetle zasad doświadczenia życiowego, a także uwzględniał aktualny poziom inflacji i jej możliwy wpływ na koszt realizacji zamówienia w zakładanym przez zamawiającego okresie. Tego typu wyroki w ostatnich dwóch latach nie są odosobnione.
Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, wadliwe klauzule przerzucające znakomitą większość ryzyka na wykonawców, naruszają bowiem zasadę swobody umów z art. 353¹ k.c. oraz art. 5 k.c. jako nadużycie prawa podmiotowego.
Czy to początek nowej linii orzeczniczej?
Temat waloryzacji wynagrodzenia niejednokrotnie był przedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która w przeważającej części orzeczeń stwierdzała, że to zamawiający kreuje postanowienia umowy o zamówienie publiczne. Z uwagi na powyższe, to do zamawiającego należy określenie postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia, a przede wszystkim jego maksymalnej wysokości.
W ostatnim czasie zostały wydane liczne orzeczenia, w których Krajowa Izba Odwoławcza zobowiązała zamawiających do zmiany klauzul waloryzacyjnych.
Co ciekawe, z uwagi na spójną linię orzeczniczą, w ostatnich miesiącach, wiele postępowań, których przedmiotem były postanowienia dotyczące mechanizmów waloryzacji, kończyło się umorzeniem postępowania wskutek uznania zarzutów wykonawców przez zamawiających lub wprowadzenia zmian przez zamawiających w treści dokumentacji przetargowej.
Nie będzie zatem nadużyciem postawienie tezy, iż jest to efekt stanowisk prezentowanych przez Urząd Zamówień Publicznych, Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej, a przede wszystkim najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Orzecznictwa, o którym można śmiało powiedzieć, że stało się początkiem nowej linii orzeczniczej.
Kinga Rochalska-Sasin jest radcą prawnym w Kancelarii LSW Bieńkowski, Laskowski, Leśnodorski, Melzacki i Wspólnicy sp.k.
Edyta Niemyska LL.M. jest partnerem, radcą prawny w Kancelarii LSW Bieńkowski, Laskowski, Leśnodorski, Melzacki i Wspólnicy sp.k.