Rynek Infrastruktury

Korekta in minus Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej

art. sponsorowany | źródło: Rynek Infrastruktury | 07.10.2022

Jak przedstawia się kwestia dopuszczalności korekty in minus Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w świetle postanowień tzw. nowej i starej ustawy Prawo zamówień publicznych oraz Warunków Kontraktu opartych na FIDIC 2000 w wersji stosowanej przez GDDKiA? Zapraszamy do lektury!

W toku wykonywania inwestycji budowlanych coraz częściej dochodzi do sytuacji, w których zamawiający rezygnują z realizacji części zamówienia publicznego, co prowadzi do obniżenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy. W przypadkach takich nasuwa się pytanie czy dopuszczalne jest takie działanie zamawiającego. A jeśli tak, to w jaki sposób zamawiający powinien postępować, aby dokonać redukcji w sposób zgodny z Warunkami Kontraktu, a przede wszystkim – przepisami prawa.

Ustawa z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zawiera ogólny zakaz zmiany umowy o zamówienie publiczne, równocześnie zawierając w art. 144 katalog przypadków, w których zakaz ten ulega ograniczeniu. Są to wyjątki, gdzie:
1. zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres – w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;

2. zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a. zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
b. zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
c. wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

3. zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a. konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający – działając z należytą starannością – nie mógł przewidzieć,
b. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

4. wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:
a. na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,
b. w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
c. w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców;

5. zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e;

6. łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo – w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Podstawę prawną do zmiany umowy w zakresie ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego oraz adekwatnego obniżenia wynagrodzenia może stanowić art. 144 ust. 1 pkt 1 starej ustawy p.z.p., jeśli umowa o zmówienie publiczne zawiera w tym zakresie odpowiednie postanowienia. Zgodnie ze standardowymi postanowieniami Warunków FIDIC – Subklauzulą 13.1 Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót – co pozwala na przyjęcie, że dopuszczalne jest ograniczenie Robót objętych ofertą wykonawcy. Ale czy na pewno? Nie zapominajmy, że każda zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego musi pozostawać w zgodzie z przepisami prawa zamówień publicznych tj. we wspomnianym art. 144 starej ustawy p.z.p. Postanowienia Klauzuli 13 nie mogą i nie wprowadzają odrębnej przesłanki zmiany umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 starej ustawy p.z.p. dopuszczalna jest zmiana umowy jednak pod warunkiem spełnienia poniższych warunków:

1. zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia – tu warunek został spełniony;
2. w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres (w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy) i charakter oraz warunki wprowadzenia zmiany.

Większość Kontraktów opartych na tzw. Żółtej Księdze FIDIC nie określa minimum do jakiego możliwa jest korekta Ceny Kontraktowej. Najczęściej również zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazują tego zakresu. Uznać zatem należy, że dokonanie na podstawie Klauzuli 13 korekty zmniejszającej Cenę Kontraktową poprzez zaniechanie realizacji robót objętych opisem przedmiotu zamówienia, w przypadku braku wskazania minimalnego zakresu zamówienia będzie niezgodne z ustawą prawo zamówień publicznych.

Ustawa z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

Nowelizacja prawa zamówień publicznych jaka weszła w życie z dniem 1 stycznia 2021 r. nałożyła w tym zakresie na zamawiających konkretne obowiązki w zakresie ustalania treści postanowień umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 433 nowego p.z.p. postanowienia umowy o zamówienie publiczne nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Tak określone warunki bezsprzecznie wskazują na zakaz ograniczania zamówienia publicznego bez ustalenia progu poniżej którego nie będzie możliwe skorygowanie Ceny Kontraktowej. Wprowadzenie takiego jednoznacznego obowiązku należy ocenić pozytywnie, bowiem wykonawcy składając ofertę szacują swój zysk w oparciu o zakres prac koniecznych do wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Brak określenia limitu możliwych korekt in minus mógłby prowadzić do skrajnych sytuacji, w których taka korekta spowodowałaby utratę praktycznie całego zakładanego zysku. Ma to znaczenie zwłaszcza w obecnej sytuacji na rynku budowlanym, gdzie nastąpił gwałtowny wzrost cen materiałów i robocizny a Zamawiający najczęściej dążą do ustalenia korekty w oparciu o ceny średnie z biuletynów branżowych. Prowadzi to do sytuacji, w której oczekiwana przez zamawiających korekta Ceny Kontraktowej znacznie przewyższa wycenę prac sporządzoną przez wykonawcę na etapie składania Oferty.

A co, jeśli umowa nie zawiera postanowień dotyczących minimalnej wartości lub wielkości świadczenia?

W przypadku, gdy zawarta przez zamawiającego publicznego umowa nie zawiera postanowień dotyczących minimalnej wartości lub wielkości świadczenia, zamawiający w określonych przypadkach również może dokonać ograniczenia zakresu zamówienia publicznego, o ile zajdą określone p.z.p. przesłanki:

– gdy konieczność modyfikacji zobowiązania wynika z okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50 % wartości pierwotnej umowy. Wówczas w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 3 starej ustawy p.z.p. lub art. 455 ust. 1 pkt 4 nowej ustawy p.z.p. możliwa jest zmiana umowy. Możliwość taka została implementowana do polskiego porządku prawnego z postanowień art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 89 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/25/UE, a cel wprowadzenia jej wprowadzenia został wyjaśniony w motywie 109 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z nim zwrócono uwagę, że instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia – w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia odnosi się do takich okoliczności, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiedniego starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez instytucję zamawiającą. Z uwzględnieniem dostępnych zamawiającemu środków; charakteru i cech konkretnego projektu; dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania, a jego przewidywalną wartością.
– gdy zmiana umowy o zamówienie publiczne ma nieznaczny charakter, tj. gdy kumulatywnie spełnione są dwie przesłanki: łączna wartość zmian jest mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 starej ustawy p.z.p. i jednocześnie jest ona mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie, w przypadku zamówień na roboty budowlane. Wówczas w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 6 starej ustawy p.z.p. lub art. 455 ust. 2 nowej ustawy p.z.p. możliwa jest zmiana umowy. Możliwość ta została implementowana do polskiego porządku prawnego z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Cel jej wprowadzenia został zaś wyjaśniony w treści motywu 107 akapit drugi, który stanowi, że modyfikacje umowy skutkujące nieznaczną zmianą wartości umowy do określonej wartości powinny być możliwe zawsze, bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Co z tym aneksem?

Mając to na względzie, nasuwa się pytanie czy zamawiający może dokonać w oparciu o powyższe przesłanki zmniejszenia in minus zakresu zamówienia publicznego w drodze jednostronnej. Tryb zmiany umowy zawartej w celu dzielenia zamówienia publicznego został uregulowany w art. 144 starej ustawy p.z.p. oraz w art. 455 nowej ustawy p.z.p. Zasadą jest, że do zmiany umowy dochodzi przez złożenie zgodnych oświadczeń woli. Zmiana umowy zawartej w trybie przepisów p.z.p. może nastąpić przez złożenie zgodnych oświadczeń woli obu stron, z zachowaniem przewidzianej dla tej umowy formy (art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 2 starej ustawy p.z.p. lub art. 432 nowej ustawy p.z.p ). Równocześnie przepisy prawa zabraniają stosowania blankietowej zgody wykonawcy na zmianę zakresu umówionego świadczenia. Takie postanowienia naruszałyby art. 140 ust. 1 i art. 144 starej ustawy p.z.p. oraz analogicznie art. 432 nowej ustawy p.z.p. Oznacza to, iż nie jest możliwym dokonanie zmiany zakresu zamówienia publicznego poprzez jednostronną czynność zamawiającego czy też przechodząc na grunt Żółtej Księgi FIDIC poprzez polecenie Inżyniera.

A co jeśli strony nie dojdą do porozumienia?

W sytuacji braku porozumienia pomiędzy stronami co do zakresu aneksu do umowy, przepisem umożliwiającym zamawiającemu rezygnację z części zakresu prac objętych umową jest art. 656 § 1 Kodeksu cywilnego, który daje zamawiającemu uprawnienie do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu. W tym przypadku zgodnie z treścią Kodeksu cywilnego stosuje się bowiem odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Zgodnie natomiast z art. 644 Kodeksu cywilnego, inwestor posiada uprawnienie do odstąpienia od umowy w każdej chwili, dopóki dzieło nie zostało ukończone. Jednakże przepis ten zastrzega także, że inwestor powinien w takim przypadku zapłacić umówione wynagrodzenie, odliczając to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła.

Zatem zasadą w przypadku jednostronnego ograniczenia umowy przez inwestora jest wypłata całości wynagrodzenia należnego wykonawcy, nawet jeśli ten robót nie wykonał. Wynagrodzenie to może być pomniejszone jedynie o to, co wykonawca oszczędził, a nie o wartość robót, których wykonawca nie wykonał – co pozwala wykonawcy utrzymać zysk na zakładanym podczas ofertowania poziomie.

https://www.rynekinfrastruktury.pl/wiadomosci/komentarze/korekta-in-minus-zaakceptowanej-kwoty-kontraktowej-83254.html

 

Rzeczpospolita

 1. Co zrobić z nadzwyczajnym wzrostem cen

Wiktoria Sydorowska, Maksymilian Seidler | Publikacja: 10.10.2022 22:00

W środowisku wykonawców realizujących umowy w reżimie zamówień publicznych, coraz częściej dyskutuje się o konieczności podwyższenia wynagrodzenia umownego ze względu na okoliczności wpływające na rentowność inwestycji.

Od rozpoczęcia konfliktu w Ukrainie można zaobserwować wzrost cen materiałów i robót budowlanych, który niekorzystnie wpływa na sytuację wykonawców realizujących umowy zawarte na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych.

Sytuacja ta stawia w niekorzystnej sytuacji strony umowy, w szczególnie trudnej pozycji znaleźli się wykonawcy. Ci, którzy zawarli umowy na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy „prawo zamówień publicznych” lub zawarli umowy już na gruncie nowych przepisów, lecz na okres do 12 miesięcy, w zasadzie pozbawieni są możliwości skorzystania z umownego mechanizmu waloryzacji wynagrodzenia. Wykonawcom pozostaje złożenie wniosku do zamawiającego o podwyższenia wynagrodzenia.

Zmiany w umowie
Urząd Zamówień Publicznych wyjaśnił, że ustawa prawo zamówień publicznych (w poprzedniej i obecnie obowiązującej wersji) dopuszcza możliwość dokonania zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia (w tym zmiany wynagrodzenia wykonawcy). Regulacje te pozwalają na dostosowanie umowy do zmian wywołanych okolicznościami zewnętrznymi, które mogą wystąpić w trakcie jej realizacji.

W zakresie umów zawartych przed 1 stycznia 2021 r., na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 roku, ustawodawca przewidział możliwość dokonania zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego w przypadku, gdy konieczność modyfikacji zobowiązania wynika z okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50 proc. wartości pierwotnej umowy (art. 144 ust. 1 pkt. 3 poprzedniej ustawy p.z.p.).

Natomiast do umów zawartych po 1 stycznia 2021 r., w zakresie waloryzacji wynagrodzenia znajdzie zastosowanie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p., który swoim brzmieniem odpowiada treści art. 144 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy p.z.p. (powyżej).

Jakie przesłanki
Według UZP waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. (art. 144 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy PZP) możliwa jest przy spełnieniu np. przesłanek:

– zaistnienie wzrostu cen, spowodowanego okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;

– konieczność zmiany umowy, tj. zaistnienie wpływu wzrostu cen na rzeczywiste koszty realizacji umowy, z zastrzeżeniem, że wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekraczać 50 proc. wartości pierwotnej umowy.

Obowiązujące regulacje powodowały wątpliwości w zakresie możliwości dalszego działania, gdyż p.z.p. hołduje zasadzie niezmienności umów, natomiast K.c. zakazuje zmian wynagrodzenia ryczałtowego (poza nadzwyczajnymi sytuacjami).

W związku z gwałtownymi i nieprzewidywalnymi zmianami cen materiałów oraz robót budowlanych, Prokuratoria Generalna 2 sierpnia tego roku opublikowała wskazówki o waloryzacji wynagrodzenia wykonawców.

PG, w ślad za rekomendacjami Urzędu Zamówień Publicznych, wskazała, że waloryzację wynagrodzenia mogą przewidywać umowne klauzule waloryzacyjne, które powinny zostać zastosowane w pierwszej kolejności. W przypadku, gdy owe klauzule nie zostały wprowadzone do umowy bądź nie rekompensują poniesionych strat wywołanych wzrostem cen, należy posiłkować się postanowieniami ustawy, które przewidują możliwość zmiany umowy.

W razie braku klauzul waloryzacyjnych lub w przypadku, gdy klauzulę takie nie zrekompensują strat wykonawcy, waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. (art. 144 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy p.z.p.), jest możliwa w przypadku wzrostu cen, spowodowanego okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć oraz o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50 proc. wartości pierwotnej umowy.

W formie aneksu
PG wskazała, że zmiana umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt. ustawy p.z.p. (art. 144 ust. 1 pkt. 3 poprzedniej ustawy p.z.p.) może nastąpić w formie aneksu do umowy zwiększającego wynagrodzenie wykonawcy. W tym wypadku wykonawca nie jest zobligowany do powołania się na dodatkowe regulacje takie jak klauzula rebus sic statnibus z art. 3531 K.c.

I tak zdaniem Prokuratorii Generalnej:

– Gwałtowne, zdecydowanie przewyższające dotychczasowe trendy rynkowe i nieprzewidywalne zmiany cen materiałów oraz robót budowlanych obserwowane w wyniku wojny w Ukrainie, pozwalają na dokonanie zmiany umowy poprzez podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. (art. 144 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy p.z.p.).

– Zmiana umowy może przybrać formę zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, wprowadzenia do umowy klauzuli waloryzacyjnej (określającej limit waloryzacji), lub zmiany dotychczasowej klauzuli, np. przez podwyższenie wcześniej przyjętego limitu waloryzacji.

– Zmiana wynagrodzenia jest możliwa również, gdy zamawiający przewidział klauzulę waloryzacyjną i jest ona niewystarczająca do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy.

– Oceniając wpływ trendów rynkowych i nieprzewidywalnych zmian cen materiałów i robót budowlanych wykonawca może posługiwać się analizami o ogólniejszym charakterze.

– Do zawarcia aneksu do umowy, zwiększającego wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy, nie jest niezbędne zgłoszenie przez wykonawcę żądania opartego o klauzulę rebus sic stantibus. Nie ma przeszkód, aby strony dokonały podwyższenia wynagrodzenia w drodze aneksu, czyli bez konieczności wdawania się w spór sądowy.

Zdaniem autorów
Wiktoria Sydorowska – radca prawny, kancelaria adwokacka Duraj Reck i Partnerzy

Maksymilian Seidler – prawnik, kancelaria adwokacka Duraj Reck i Partnerzy

Stanowisko PG wzmacnia wykonawców, którzy doświadczyli wzrostu cen materiałów i robót budowlanych. Ze względu na nadzwyczajną sytuację, waloryzacje są nie tylko uzasadnione, ale konieczne. Wynika to też z faktu, iż niedokonanie waloryzacji z perspektywy zamawiających może negatywnie wpłynąć na realizację interesu publicznego i doprowadzić do powstania dodatkowych kosztów zamawiających.

Wzrost kosztów inwestycji budowlanych jest tak drastyczny, że korzystniejsze dla wykonawców jest odstąpienie od umowy wraz z zapłatą kary umownej aniżeli kontynuowanie umowy po cenach ofertowych. W interesie obu stron umowy jest renegocjowanie ceny.

https://www.rp.pl/finanse/art37204521-co-zrobic-z-nadzwyczajnym-wzrostem-cen

 2. Są cztery postanowienia, które są niedopuszczalne

Andrzej Czerniak | Publikacja: 05.10.2022 10:38

Zamieszczenie zakazanej klauzuli w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego może być podstawą do złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, na etapie trwania postępowania.

Do końca 2020 r. krajowe przepisy w zakresie prawa zamówień publicznych nie wskazywały wprost klauzul abuzywnych, które nie mogą być zamieszczane w umowach zawieranych w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Sama instytucja prawna dotycząca przedmiotowych klauzul była natomiast i nadal jest, za sprawą regulacji znajdujących się w kodeksie cywilnym, od wielu lat stosowana na gruncie stosunków cywilnoprawnych, w odniesieniu do relacji konsument – przedsiębiorca.

Brak, w przypadku prawa zamówień publicznych, właściwych przepisów w tym zakresie powodował niejednokrotnie, że zamawiający nadużywali swojej pozycji kontraktowej i przygotowywali projekty umów będące częścią dokumentacji przetargowej, w sposób skrajnie niekorzystny dla wykonawców. Tytułem przykładu można podać zastrzeganie w umowach nadmiernie wysokich kar umownych za zdarzenia, za które wykonawca nie ponosił odpowiedzialności, lub umieszczanie w kontraktach jednostronnych uprawnień pozwalających na ograniczenie jej zakresu przez zamawiającego, bez konieczności stosowania uzasadnienia i bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia gwarantowanego.

Obrazując ten stan rzeczy, w piśmiennictwie podnoszono, że „realia obrotu prawnego poddanego reżimowi zamówień publicznych pokazały jednakże, że w wielu sferach sytuacja równowagi stron umowy ma wyłącznie wymiar formalny, zaś układ faktycznych relacji zachodzących pomiędzy wykonawcą a zamawiającym jest daleki od stanu równowagi. Ustawodawca dostrzegł również, że faktyczna przewaga zamawiających nad wykonawcami może przynosić szkodliwe następstwa wykraczające poza ramy relacji kontraktowej łączącej zamawiającego z wykonawcą (następstwa społeczne upadłości wykonawców, koszty dokończenia kontraktów »porzuconych«, zmniejszona konkurencyjność w przetargach w następstwie obaw wykonawców związanych z realizacją niezrównoważonych umów)”.

Wraz z wejściem w życie 1 stycznia 2021 r., nowej ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako Pzp) ustawowo uregulowano skromny wykaz klauzul abuzywnych, obowiązujących w odniesieniu do uczestników postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu do projektu p.z.p., w zakresie wprowadzanego katalogu, wskazano, że „(…) specyfika kształtowania treści umowy, która de facto jest narzucana przez zamawiającego, wymaga wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron. Skutkiem przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie w tym zakresie z odwołania do KIO”.

Katalog postanowień
Katalog klauzul abuzywnych został zawarty w art. 433 p.z.p., ma charakter zamknięty, obejmujący cztery postanowienia. Pomimo iż omawiany wykaz postanowień, których umowy zawierane w trybie zamówień publicznych nie powinny przewidywać, ma skromny wymiar, jego wprowadzenie należy uznać za krok w dobrym kierunku, zwłaszcza iż obejmuje on rzeczywiście sytuacje, które – jak pokazuje dotychczasowa praktyka – były wielokrotnie wykorzystywane przez zamawiających, przygotowujących umowy wyłącznie dla własnych potrzeb, bez zwracania uwagi na zasady równowagi kontraktowej stron. Wprowadzenie omawianych klauzul do porządku prawnego jest jednak oceniane w piśmiennictwie również negatywnie. Przykładowo, podnosi się że „przyjęte rozwiązanie stanowiące niejako lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego należy uznać za niekorzystne dla wykonawców, gdyż ogranicza ilość stanów faktycznych objętych zakazem abuzywności”. Trudno do końca zgodzić się z tak wyrażoną tezą, albowiem przedmiotowe klauzule, o których mowa w art. 433 p.z.p., dotykają jednak kluczowych dla wykonawców kwestii w zakresie zagwarantowania im określonych praw oraz nie stanowią ograniczenia w dochodzeniu roszczeń, w razie naruszenia przez zamawiającego innych przepisów, w tym również kodeksu cywilnego.

Pierwszą w kolejności z klauzul zamieszczonych w p.z.p. jest przepis, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia. Omawiany zakaz ma niebagatelne znaczenie, albowiem – jak pokazuje praktyka – zamawiający bardzo często miewali niestety tendencję do formułowania postanowień umownych, na mocy których wykonawca mógł być teoretycznie obciążany karą umowną za opóźnienie w wykonaniu umowy, a takie działanie nie miało żadnego konkretnego uzasadnienia. Zupełnie inną sprawą jest fakt, że wielokrotnie samo dochodzenie należności przez zamawiającego z tytułu kar umownych, zastrzeżonych za niezawinione przekroczenie terminu, mogło być z punktu widzenia procesowego nieuzasadnione, a przez to w praktyce dość trudne do realizacji. To powodowało nierzadko również inny problem dla zamawiających, albowiem zgodnie z ustawą z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych niedochodzenie należności może być uznane za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zdarzały się zatem sytuacje, w których zamawiający dochodził przed sądem roszczenia z tytułu kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie, pomimo braku realnego, faktycznego uzasadnienia, ale w obawie przed skutkiem naruszenia powyżej wspominanej ustawy.

Konieczne ograniczenia
W tym kontekście warto jedynie wspomnieć, że omawiana klauzula nawiązuje do cywilistycznego rozróżnienia pojęć zwłoki i opóźnienia. Kierunek zmian w tym zakresie w p.z.p. jest jak najbardziej słuszny, choćby z uwagi na fakt, iż zamawiający jako „gospodarz” postępowania o udzielenia zamówienia publicznego i autor dokumentacji, w tym projektu umowy, powinien być w pewnym zakresie ustawowo ograniczany w celu uniknięcia narzucenia wykonawcom zbyt rygorystycznych warunków spełnienia świadczenia. W odniesieniu do umów, zawieranych w reżimie zamówień publicznych, nieuzasadnione byłoby więc korzystanie z możliwości modyfikacji postanowień umownych, w szczególności zgodnie z art. 473 § 1 kodeksu cywilnego, na mocy którego dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Należy bowiem pamiętać, że wykonawca nie ma w zasadzie wpływu na treść postanowień umowy zawieranej w trybie p.z.p. Jednym z wyjątków od tej reguły jest przypadek, gdy strony negocjują warunki umowy (por. np. art. 208 p.z.p.) bądź sytuacja, gdy poprzez zadawanie w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pytania dojdzie do „przekonania” zamawiającego o konieczności dokonania zmian w uprzednio ogłoszonym projekcie umowy.

Kolejną klauzulą abuzywną wprowadzoną do art. 433 p.z.p. jest postanowienie, zgodnie z którym umowa nie może przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Chodzi zatem w szczególności o ukrócenie praktyki, w której zamawiający miał prawo zastrzegać kary umowne za poboczne elementy świadczeń realizowanych w ramach umowy, które nie były bezpośrednio lub pośrednio związane z jej przedmiotem lub prawidłowym wykonaniem. Zakaz nie dotyczy oczywiście przypadków, w których wprost na mocy p.z.p. takie kary umowne mogą być zastrzegane (por. np. art. 437 ust. 1 pkt 7 p.z.p.).

Obecnie zakazane są również postanowienia, które przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Za przykład takiego postanowienia w praktyce może posłużyć teza jednego z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którą „za niedopuszczalne w świetle art. 433 pkt 3 p.z.p. należałoby uznać takie postanowienia umowne, które nakładałyby na wykonawcę odpowiedzialność za wady dokumentacji projektowej, którą zamawiający przekazał wykonawcy w celu realizacji zamówienia”. Takie postanowienie bez wątpienia powinno być uznane za niedopuszczalne również przed wprowadzeniem wspomnianej klauzuli do p.z.p., jednakże zamieszczenie wprost w akcie prawnym rangi ustawowej tego zakazu pozwoli zapewne dodatkowo zdyscyplinować zamawiających i skuteczniej egzekwować ewentualne roszczenia z tego tytułu.

Wreszcie ostatnia z klauzul, którą wprowadzono do p.z.p., zakazuje zamieszczania w umowach postanowień, które przewidują możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Zakaz ten ma niemałe znaczenie dla wykonawców uczestniczących w przetargach, albowiem w razie wyboru ich oferty w postępowaniu, w którym tego typu zakazane obecnie wprost postanowienia były umieszczone w umowie, wykonawca nie mógł wielokrotnie poprawnie wycenić swojego świadczenia. Inaczej wycenia się bowiem ofertę w przypadku, w którym zna się dokładną i przewidywalną skalę zamówień, do zrealizowania których zobowiązany jest zamawiający, a inaczej (drożej) wycenia się ofertę dla kontraktu obarczonego dodatkowym ryzykiem w zakresie jednostronnego wypowiedzenia umowy i przedwczesnego zakończenia jej trwania. Działa w tym przypadku prosty ekonomiczny efekt skali, na mocy którego większa ilość zapewnionych zamówień dla wykonawcy może dać zamawiającemu korzystniejszą cenę jednostkową.

Odwołanie do KIO
Jakie są skutki zastrzeżenia przez zamawiającego w umowie postanowienia naruszającego art. 433 p.z.p.? Z pewnością występowanie takiej klauzuli w umowie nie powoduje, ex lege, nieważności danego kontraktu, nie stanowi także podstawy do żądania unieważnienia całej umowy. Niewątpliwie natomiast zamieszczenie zakazanej klauzuli w projekcie umowy może być podstawą do złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, na etapie trwania postępowania. Skuteczność zastrzeżenia danej klauzuli może być również przedmiotem sporu przed sądem powszechnym już w trakcie realizacji zamówienia.

W kontekście problematyki klauzul abuzywnych, na marginesie warto również wspomnieć o art. 469 pkt 8 p.z.p., zgodnie z którym prezes Urzędu Zamówień Publicznych przygotowuje, na podstawie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu zamówień publicznych, i podaje do publicznej wiadomości przykładowe postanowienia umowne, które mogą być niezgodne z art. 433 p.z.p. Co jednak istotne, publikowanie tych informacji nie wywiera skutków prawnych w postaci automatycznego uznania danej klauzuli za niedozwoloną we wszystkich umowach zawieranych w trybie p.z.p. Podawanie tych informacji ma zatem jedynie walor informacyjny.

Wprowadzenie do Prawa zamówień publicznych klauzul abuzywnych jest niewątpliwie działaniem potrzebnym i krokiem ustawodawcy w słusznym kierunku. Być może kwestią czasu jest uzupełnienie art. 433 p.z.p. o nowe przykłady niedozwolonych postanowień, których wprowadzenie będzie wynikiem potrzeb rynkowych wynikających z praktycznych problemów pojawiających się choćby w orzecznictwie.

Autor jest doktorem, radcą prawny w Kancelarii Radców Prawnych Czerniak Hemerling oraz członkiem Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych

https://www.rp.pl/administracja/art37163231-sa-cztery-postanowienia-ktore-sa-niedopuszczalne

 

Portal ZP

 1. Zamówienia uzupełniające w nowym Pzp

Justyna Rek-Pawłowska | 11 października 2022

Nowe Prawo zamówień publicznych z 2019 roku nie przewiduje zamówień uzupełniających. Zamawiający nie może już zatem jak kiedyś w trybie z wolnej ręki zlecić zamówienia uzupełniającego. Ważne jednak, że zastąpiono tego typu procedurę zamówieniami podobnymi polegającymi na powtórzeniu usług bądź robót oraz dodatkowymi dostawami.

Pojęcie „zamówienia uzupełniające” wykreślono z ustawy Pzp i od 1 stycznia 2021 r. tego rodzaju zamówienia już w niej nie funkcjonują. Przesłanki zamówienia z wolnej ręki przewidują jednak instytucje zbliżone do zamówień uzupełniających.

Zamówienia polegające na powtórzeniu podobnych zamówień
Stosownie do art. 214 ust. 1 pkt 7 zamawiający może skorzystać w postępowaniu z trybu z wolnej ręki w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie:

– było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i
– jest zgodne z jego przedmiotem. „

Przy czym dodatkowo kwota takiego zamówienia musiała być uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego. Stosownie do art. 31 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których m.in. mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się także wartość tych zamówień.

Zamawiający musi zatem, planując zamówienie podstawowe, przewidzieć zamówienia podobne i ich zakres, aby właściwie oszacować zamówienie. Zamówienia podobne muszą być zatem planowane już na etapie tworzenia SWZ.

Zamówienia dodatkowe zamiast zamówień uzupełniających
Z kolei zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający może skorzystać z trybu z wolnej ręki:

– w przypadku udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji,
– jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji.

Tego rodzaju zamówienia nie trzeba planować na etapie przygotowywania dokumentów zamówienia. Może mieć ono charakter nieprzewidywalny. Zamawiający może natomiast uprzedzić wykonawców, iż zamierza skorzystać z tego typu rozwiązania.

Ważne

SWZ – zgodnie z art. 134 ust. 2 pkt 8 ustawy Pzp – powinna zawierać informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień. Odnosi się to do zamówień na dodatkowe dostawy oraz „podobne” usługi i roboty budowlane.

Zamówienia dodatkowe i podobne w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych
Poniżej cytujemy treść Komentarza Urzędu Zamówień Publicznych do ustawy Pzp w zakresie poruszanych zagadnień.

Co UZP mówi na temat zamówień podobnych?
„Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości.

(…) Skorzystanie z możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki na zasadach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp uzależnione jest od łącznego spełnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie. Po pierwsze, udzielić tego rodzaju zamówienia można jedynie, jeśli od udzielenia zamówienia podstawowego nie upłynął okres 3 lat. Zamawiający może udzielić tego zamówienia jedynie wykonawcy zamówienia podstawowego. Należy tu podkreślić, że wymóg dotychczasowego wykonawcy jest jedną z przesłanek, a nie swoistym przywilejem dotychczasowego wykonawcy. Przepis art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp nie może stanowić podstawy domagania się przez wykonawcę rozszerzenia pierwotnego zakresu zamówienia nawet wówczas, gdy byłoby to możliwe w procedurze z wolnej ręki. Decyzja o udzieleniu zamówienia, a zatem również o skorzystaniu z dyspozycji komentowanego przepisu, należy do zamawiającego.

(…) Zamówienie, które ma być udzielone zgodnie z regulacją zawartą w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp, musi polegać na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych. Zamówienia polegające na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych albo dodatkowych dostaw zachowują odrębność od zamówienia podstawowego, jednak nie są to zamówienia zupełnie nowe (całkowicie oderwane funkcjonowanie od zamówienia podstawowego). Zamówienia podobne pozostają w związku z zamówieniem podstawowym z uwagi na przedmiot, procedurę szacowania wartości zamówienia i konieczność uwzględnienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego.

Warunkiem koniecznym do skorzystania z możliwości udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp jest również obowiązek przewidzenia takiego zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego oraz uwzględnienie jego całkowitej wartości przy obliczaniu wartości zamówienia podstawowego. To oznacza, że zamówienie podstawowe powinno być udzielone w procedurze otwartej przewidującej publikację ogłoszenia o zamówieniu, co w świetle art. 129 ust. 1 Pzp wyłącza tryb negocjacji bez ogłoszenia oraz tryb z wolnej ręki. Zamówienie podobne ponadto powinno, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp, być zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego. Oznacza to, że powinno ono dotyczyć tego przedmiotu zamówienia, który został opisany w specyfikacji warunków zamówienia.

Zamawiający, podając informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 zgodnie z art. 134 ust. 2 pkt 8 Pzp, powinien wskazać zakres ewentualnego zamówienia.

Ważne

(…) Zgodnie z art. 214 ust. 2 Pzp w opisie zamówienia podstawowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 7 Pzp, należy wskazać ewentualny zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone. W tym miejscu należy podkreślić, że zakres zamówienia podstawowego musi być ustalony w sposób definitywny (tj. sztywny), stosownie do wskazanych w art. 99 ust. 1 Pzp zasad opisywania przedmiotu zamówienia, co będzie następnie determinowało zakres świadczenia wynikającego z umowy realizującej zamówienie podstawowe.

Natomiast w opisie przedmiotu zamówienia podstawowego w celu możliwości ewentualnego skorzystania z dyspozycji art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp należy ustalić również zakres ewentualnych świadczeń podobnych (podobnych usług lub robót budowlanych) w znaczeniu ograniczenia ilościowego (maksymalnego) oraz warunków, na jakich wykonanie takich świadczeń przez wykonawcę zamówienia podstawowego zostanie zlecone (warunki te mogą przykładowo dotyczyć cen, po jakich udzielone będzie przyszłe świadczenie podobne, przewidywanych kar umownych). Zakres zamówienia kolejnego nie musi być natomiast ustalony w sposób sztywny na etapie postępowania pierwotnego. Będzie on zależał od decyzji zamawiającego w szczególności z uwagi no to, że zamówienie udzielane na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp jest w istocie odrębnym zamówieniem, dlatego ostateczne warunki, na jakich zostanie udzielone zamówienie, zostaną sprecyzowane w treści umowy, która zostanie ustalona w wyniku negocjacji między zamawiającym i wykonawcą. Decyzje zamawiającego będą jednak ograniczone koniecznością spełnienia przesłanek z art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp”.

Urząd Zamówień Publicznych o zamówieniach dodatkowych
„(…) Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w przypadku udzielenia dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji. Na podstawie tego przepisu można zatem udzielić zamówienia jedynie dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, a rodzaj świadczenia obejmuje tylko dostawy.

Celem dodatkowych dostaw jest wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji. W odróżnieniu od przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp, przewidującej powtórzenie usług lub robót budowlanych, przepis ten obejmuje swoim zastosowaniem również potrzeby incydentalne nieprzewidziane przez zamawiającego na etapie udzielania zamówienia podstawowego.

Znamiennym jest również, że wymóg wcześniejszego poinformowania o planowanym zamówieniu dodatkowym, o którym mowa w art. 214 ust. 2 Pzp, nie odnosi się do zamówień udzielanych na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp. Potrzeba współpracy z dotychczasowym dostawcą może być przewidziana z góry w specyfikacji warunków zamówienia (art. 134 ust. 2 pkt 8 Pzp), przy czym należy zastrzec, że przepis art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp nie został zaprojektowany jako służący wykorzystywaniu ewentualnych finansowych oszczędności zamawiającego, a raczej jako wsparcie umożliwiające wymianę dostaw w trakcie ich realizacji albo tuż po jej zakończeniu, gdy zachodzi ryzyko, że dostawy z innego źródła mogą być niekompatybilne z dotychczasowymi.

Jednocześnie należy odróżnić możliwość udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp od opcji, o której mowa w art. 34 ust. 5 Pzp. Instytucja opcji służy najczęściej rozszerzeniu zakresu dostawy lub usługi względem zakresu przewidzianego do realizacji. Z drugiej strony określona w art. 214 ust. 1 pkt 8 Pzp podstawa zastosowania trybu z wolnej ręki odwołuje się do celu uniknięcia niekompatybilności technicznej.

Ewentualna zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji.

(…) Okolicznościami uzasadniającymi pominięcie konkurencyjnej procedury są tylko nadmierne, nieproporcjonalnie duże trudności technicznie, co wyłącza możliwość powoływania się przez zamawiającego jedynie na ewentualne wysokie koszty zapewnienia niezbędnej kompatybilności technicznej nowych dostaw uzyskiwanych od innego wykonawcy. Wymóg wykazania przez zamawiającego zagrożenia dla kompatybilności nowych dostaw z dotychczasowymi dostawami w przypadku zmiany wykonawcy potwierdza również to, co zostało wskazane w treści komentowanego przepisu, mianowicie to, że wymiana dostarczonych produktów lub instalacji ma być częściowa (zatem a contrario nie może objąć całego wolumenu dostaw), gdyż w przeciwnym razie nie mogłoby być mowy o konieczności zachowania kompatybilności. Całkowita wymiana dostaw oznaczałaby w istocie również, że zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia, a wykonawca wykonywałby w istocie zupełnie nowe zamówienie (nowe dostawy według innych specyfikacji) bez przeprowadzenia konkurencyjnej procedury.

(…) Zgodnie z art. 214 ust. 3 Pzp umowa na dostawy zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki ze względu na zagrożenie niekompatybilnością techniczną z produktami lub instalacjami dotychczas zamówionymi nie może przekroczyć 3 lat, począwszy od momentu udzielenia zamówienia podstawowego”.

Podstawa prawna

– art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710),
– Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza.

https://www.portalzp.pl/nowosci/zamowienia-uzupelniajace-w-nowym-pzp-24355.html

 2. Wadium w przetargu – ile procent?

Justyna Rek-Pawłowska | 10 października 2022

Prawo zamówień publicznych stanowi, że w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne zamawiający może żądać wniesienia wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia (zgodnie z art. 97 ust. 2 ustawy Pzp). Ile procent wadium można ustalić dla procedur krajowych? Przy mniejszych zamówieniach zamawiający może określić kwotę wadium w wysokości maksymalnie 1,5% wartości zamówienia.

Ile procent wadium można żądać w przetargu?

Wartość zamówienia	Wysokość wadium
Równa lub wyższa niż progi: 23.969.275 zł – dla robót budowlanych 623.504 zł – dla dostaw i usług w przypadku zamawiających rządowych 957.524 zł – dla dostaw i usług w przypadku zamawiających samorządowych	3% wartości zamówienia
Niższa niż progi: 23.969.275 zł – dla robót budowlanych 623.504 zł – dla dostaw i usług w przypadku zamawiających rządowych 957.524 zł – dla dostaw i usług w przypadku zamawiających samorządowych	1,5% wartości zamówienia

Należy zaznaczyć, że kwotę wadium liczymy od wartości zamówienia bez podatku od towarów i usług.

Istotne są przy tym także dwie kwestie:

1. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części. Zamawiający może żądać wadium tylko w odniesieniu do niektórych części zamówienia. Wykonawca, który składa ofertę częściową na więcej niż jedną część, może z kolei wnieść wadium osobno dla każdej części, jak i łącznie, ale w taki sposób aby zamawiający mógł jednoznacznie zidentyfikować część, której dotyczy wadium.
2. Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8 lub art. 388 pkt 2 lit. b i c, lub art. 415 ust. 2 pkt 5 i 6 (chodzi o zamówienia podobne i dodatkowe), określa kwotę wadium dla wartości zamówienia podstawowego.

Wadium stanowi zabezpieczenie dla zamawiającego przed sytuacjami, w której wykonawca odmawia zawarcia umowy w sprawie zamówienia w terminie związania ofertą albo jest to niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium przed upływem terminu składania ofert. Nowa ustawa Pzp (z 2019 roku) wskazała, że wadium w żadnej procedurze nie jest obowiązkowe. Wobec tego zamawiający, który decyduje się go zażądać, określa kwotę wadium w dokumencie zamówienia. Zniesienie obowiązku żądania wadium powoduje, że zawsze należy się upewnić, czy w danej procedurze jest wymagane złożenie zabezpieczenia.

Warto pamiętać, że zamawiający zwraca wadium niezwłocznie m.in. po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz w przypadku unieważnienia postępowania. Co do zasady zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom. Zwrot następuje więc zarówno wobec wykonawcy, którego oferta została wybrana w postępowaniu jak i wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. O sytuacjach zwrotu wadium i przesłankach zatrzymania wadium mowa w art. 98 Pzp.

Szczegółowo o regułach wnoszenia, zwrotu i zatrzymania oraz innych kwestiach dotyczących instytucji wadium piszemy w artykule: Wadium w przetargu – zasady wnoszenia i zwrotu

https://www.portalzp.pl/nowosci/wadium-w-przetargu-ile-procent-28685.html

 3. Przedmiotowe środki dowodowe w nowym Prawie zamówień publicznych – rodzaje, reguły składania

Andrzela Gawrońska-Baran | Dodano: 3 października 2022

Nowe Pzp w 2021 roku wprowadziło pojęcie przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych. Są to środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia z postępowania i warunków udziału w postępowaniu oraz za pomocą których zamawiający może sprawdzić wymogi dotyczące oferowanego przedmiotu zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe są o tyle szczególnymi dokumentami, iż wykonawca w razie dotyczących ich błędów i braków nie zawsze będzie miał możliwość wyjaśnienia oraz uzupełnienia. Dlatego tak ważne jest, aby mieć pewność, w jakiej formie i w jakich terminach złożyć tego typu dokumenty i inne środki. W artykule piszemy m.in. o tym, jakie są przykładowe przedmiotowe środki dowodowe, jak brzmią wymogi SWZ z nimi związane oraz w jakiej formie i kiedy je złożyć.

Czym są przedmiotowe środki dowodowe według Pzp (definicja przedmiotowych środków dowodowych)
Czym są i jak należy rozumieć przedmiotowe środki dowodowe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego? Zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług lub z:

– wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, bądź
– wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

O tym, co jest dokumentem przedmiotowym, nie decyduje sposób zakwalifikowania środka dowodowego przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) lub innych dokumentach zamówienia. Waży na tym fakt, czy jego charakter odpowiada definicji wskazanej w przywołanym przepisie.

Zamawiający nie ma obowiązku żądać przedmiotowych środków dowodowych. Decyzja w tym zakresie należy do niego, przy czym powinna być przemyślana.

Zamawiający może żądać przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli są one niezbędne, aby przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia. Ponadto na mocy m.in. art. 106 ust. 1 ustawy Pzp mają być one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane z tym przedmiotem. Jednocześnie w art. 106 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje się, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stąd też zamawiający musi pamiętać, że wskazując konkretny środek dowodowy na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez niego wymagania, cechy lub kryteria, musi on mieć charakter obiektywny, podyktowany np. zakresem czy też skomplikowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy zapewnienia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania.

Kiedy można uznać, że przedmiotowe środki dowodowe od wykonawcy są niezbędne?
Przepisy ustawy Pzp niestety nie precyzują pojęcia „niezbędności”. Pomocne może być jednak w tym aspekcie orzecznictwo KIO.

Orzecznictwo
W wyroku KIO z 28 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1928/21) wskazano, że „niezbędność” w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć funkcjonalnie. Niezbędny to taki, który ma gwarantować zamawiającemu już na etapie badania i oceny ofert, że oferowane przez wykonawcę rozwiązania nie są obarczone ryzykiem otrzymania przedmiotu zamówienia niespełniającego (co do istoty) oczekiwań zamawiającego.

Co przy tym istotne, przedmiotowe środki dowodowe definiuje się poprzez:

– funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz
– ich treść.

Forma, jak i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze.

Warto pamiętać, że przedmiotowy środek dowodowy ma potwierdzać spełnienie określonych parametrów, cech czy innych wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia, a nie je zastępować. Warunkiem zatem prawidłowego żądania przedmiotowego środka dowodowego jest jego precyzyjne opisanie.

Tym samym jeśli zamawiający ogólnie i niejasno określa katalog żądanych przedmiotowych środków dowodowych lub deleguje na wykonawcę ich określenie, potwierdza niejako, że dokumenty nie są mu niezbędne.

Przedmiotowe środki dowodowe dotyczą przedmiotu zamówienia. Nie będzie zgodny z przedmiotem zamówienia taki środek, który niedostatecznie jest z nim związany.

Przedmiotowe środki dowodowe – przykłady i rodzaje
Przyjmuje się, że skoro art. 106 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań, to zamawiający ustalając katalog żądanych przedmiotowych środków dowodowych, ma obowiązek wskazać, jakie wymagania stawiane w postępowaniu powinny potwierdzać te środki dowodowe.

Warto podkreślić, że nie istnieje zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych. Może nim być nie tylko zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także oświadczenie wykonawcy lub producenta (zob. np. wyrok KIO z 28 lipca 2021 r. , KIO 1928/21). Nie wolno przy tym różnicować wykonawców pod kątem samego obowiązku składania przez nich dokumentów lub oświadczeń zaliczanych do przedmiotowych środków dowodowych ani pod kątem „siły dowodowej” danego środka.

Przedmiotowymi środkami dowodowymi mogą być:

1) etykiety, certyfikaty wydawane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę (zob. np. art. 104, art. 105 ustawy Pzp),

2) próbki, opisy (np. charakterystyki techniczne, niemające postaci materiału reklamowego czy promocyjnego, które traktują o danym produkcie),

3) fotografie (także jako wyciągi z kart katalogowych),

4) plany, projekty, rysunki, modele, wzory,

5) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym,

6) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm europejskich,

7) deklaracje zgodności CE.

Istotne znaczenie ma wynikający z art. 106 ust. 3 ustawy Pzp (choć nierzadko się o nim zapomina) nakaz nałożony na zamawiającego w postaci akceptacji równoważnych przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.

Orzecznictwo
Warto zwrócić tutaj uwagę na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z 3 września 2021 r. (sygn. akt KIO 2070/21). W sprawie rozpoznawanej przez KIO zamawiający zgodnie z SWZ żądał przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności zaoferowanych przez wykonawcę równoważnych materiałów eksploatacyjnych w określonych pozycjach formularza cenowego. W zakresie pkt 1 SWZ zamawiający żądał przedstawienia „dokumentu” w celu potwierdzenia wydajności mierzonej zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych. Z dokumentu musiało wynikać „że wydajność zmierzona została według norm ISO/IEC 19798, ISO ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712”. Natomiast w pkt 2 SWZ wymagano złożenia raportów wydanych przez podmiot uprawniony do kontroli jakości także potwierdzających wydajność mierzoną jak w pkt 1.

Analiza pkt 1 oraz pkt 2 SWZ prowadziła do wniosku, że wymagania co do tych dwóch przedmiotowych środków dowodowych w zasadzie się pokrywały, gdyż po pierwsze miały potwierdzać tę samą okoliczność tj. wydajność mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych oraz miały zostać wydane przez ten sam podmiot tj. uprawniony do kontroli jakości podmiot zewnętrzny (niezależny) posiadający stosowną akredytację pod kątem wymogów ww. norm oraz mający siedzibę w państwie członkowskim EOG. Różnica polegała wyłącznie na określeniu nazwy środka dowodowego.

W pkt 2 miał być to raport z badań, natomiast w przypadku pkt 1 miał być to po prostu dokument, przy czym jego wystawienie miało poprzedzać przeprowadzenie badania wydajności zgodnie z normami wszystkich oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający nie zawarł w SWZ postanowienia wyłączającego możliwość złożenia jednego dokumentu na potwierdzenie kilku wymagań z punktów SWZ. Zdaniem KIO takie ograniczenie nie wynika również z przepisów prawa. W konsekwencji KIO uznała, że choć przedłożono wraz z ofertą jedynie raporty z badań, to potwierdzały one wymagania zarówno z pkt 1 jak i pkt 2 SWZ.

Logicznym było bowiem, że wystawienie raportu z badań determinuje wcześniejsze przeprowadzenie badań i ustalenie wyników tych badań. Zamawiający żądał złożenia „dokumentu” mającego potwierdzać określone wymagania, a nie „certyfikatu”. Nawet, jeżeli zamawiający faktycznie oczekiwał złożenia certyfikatu, ponieważ jak argumentował (podczas sprawy przed KIO) taki dokument pełniej zabezpiecza interesy zamawiającego, to nie zostało to wyrażone w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W konsekwencji uznano, że zamawiający nie dołożył należytej staranności w opisaniu przedmiotu zamówienia, w tym wymaganych środków dowodowych zgodnie z własnymi oczekiwaniami, a tych nieujawnionych oczekiwań nie mogą się jednak domyślać wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia.

Orzecznictwo
Podobne do powyższego stanowisko zajęła KIO w wyroku z 26 lipca 2021 r., KIO 1952/21dotyczącym zamówienia na wymianę zasilaczy UPS. Uznała, że nie można na etapie oceny ofert obciążać wykonawcy nieistniejącymi wymaganiami SWZ, które wyartykułowano dopiero na rozprawie. Odnosi się to w szczególności do braku uregulowania kwestii, jakie dokumenty mógł złożyć wykonawca, aby zamawiający uznał je za równoważne przedmiotowe środki dowodowe. W sytuacji braku ustalenia wykazu równoważnych przedmiotowych środków dowodowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia nie byłoby – zdaniem KIO – zasadne odrzucenie oferty tylko z tego powodu, że w trakcie oceny zarzutów odwołania zamawiający uznał, iż brak jest równoważności pomiędzy wymaganym certyfikatem, a złożonymi innymi dokumentami z których niewątpliwie wynikało spełnianie wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia.

Czy przedmiotowe środki dowodowe muszą być podpisane elektronicznie? Forma przedmiotowych środków dowodowych
Przepisy ustawy Pzp nie określają, w jaki sposób przedmiotowe środki dowodowe mają być sporządzone i jaki ma być termin ich „ważności”, co podniesiono także w wyroku KIO z 28 lipca 2021 r., KIO 1928/21.

W tym aspekcie należy uwzględnić wymogi przewidziane rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452; dalej: „rozporządzenia o elektronizacji”).

Istotna będzie tutaj identyfikacja:

1) jaki przedmiotowy środek dowodowy występuje w danym przypadku i

2) kto go wystawia.

Stosownie bowiem do § 6 ust. 1 rozporządzenia o elektronizacji w przypadku gdy przedmiotowe środki dowodowe wystawiły upoważnione podmioty (czyli inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca) jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument.

Natomiast – jak określa się w § 6 ust. 2 rozporządzenia o elektronizacji – jeśli przedmiotowe środki dowodowe wystawiły upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej (w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne obowiązuje kwalifikowany podpis elektroniczny, podpis zaufany lub podpis osobisty).

Z kolei § 7 ust. 1 rozporządzenia o elektronizacji określa formę przedmiotowych środków dowodowych, gdy zostały wystawione przez nieupoważnione podmioty. Przekazuje się je wówczas w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W przypadku natomiast, gdy przedmiotowe środki dowodowe niewystawione przez upoważnione podmioty, sporządzono jako dokument w postaci papierowej i opatrzono własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym (bądź kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne) – zob. § 7 ust. 2 rozporządzenia o elektronizacji.

Warto pamiętać, że przedmiotowe środki dowodowe mogą być sporządzone w postaci innej niż elektroniczna, w szczególności w postaci papierowej jako model fizyczny, model w skali lub próbka, w sposób i zakresie określonym przez zamawiającego. Stanie się tak wówczas, gdy zamawiający na podstawie art. 65 ust. 1 ustawy Pzp lub art. 401 ust. 1 ustawy Pzp (tj. w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), w całości lub w części odstąpił od wymagania lub nie dopuścił użycia środków komunikacji elektronicznej.

Ponadto należy mieć na uwadze § 5 rozporządzenia o elektronizacji, z którego wynika, że przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski.

Termin złożenia przedmiotowych środków dowodowych
Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą. Przepis zatem jasno wskazuje, że momentem składania przedmiotowych środków dowodowych jest termin składania oferty.

Ma to na celu m.in. niedopuszczenie do sytuacji, w której dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty albo po zawarciu umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, okazywałoby się, że wybrany wykonawca nie jest w stanie przedłożyć wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Oferta takiego wykonawcy powinna bowiem podlegać odrzuceniu już na etapie badania ofert i nie powinna być uznana za najkorzystniejszą.

Niestety w praktyce nierzadko zamawiający modyfikują wbrew przepisom ustawy Pzp termin na złożenie przedmiotowych środków dowodowych.

W wyroku KIO z 20 sierpnia 2021 r., KIO 1936/21 wskazano, że regulacja art. 107 ust. 1 ustawy Pzp jest jednoznaczna i w żadnej mierze nie ma jakiegokolwiek odstępstwa od niej. Oznacza to, że zamawiający nie jest uprawniony do zdefiniowania innego momentu złożenia tych dokumentów w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W rozpoznawanej sprawie zamawiający w sposób nieuprawniony, niewynikający z żadnych regulacji prawnych, wprowadził do SWZ nieznane przepisom ustawy Pzp postanowienia dotyczące chwili składania przedmiotowych środków dowodowych (tj. na wezwanie skierowane do wykonawcy), które to postanowienia KIO uznała za niezgodne z obowiązującym prawem.

W konsekwencji nie było możliwe złożenie oferty zgodnej z SWZ oraz przepisami ustawy Pzp, To doprowadziło zdaniem KIO do tego, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po upływie terminu składania ofert nie ma już bowiem możliwości „naprawy” postanowień SWZ i ich konwalidowania w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp. Wada w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia miała więc nieusuwalny charakter, ponieważ nie było możliwe jej skorygowanie przez zamawiającego w toku postępowania przez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Izba podkreśliła, że w tym postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe składane na wezwanie zamawiającego tak jak podmiotowe środki dowodowe, zostały złożone w sposób niezgodny z obowiązującym prawem, tym samym ich ocena nie była możliwa zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi.

W podobnym duchu orzekła KIO w wyroku z 25 sierpnia 2021 r., KIO 2057/21. Zamawiający żądał złożenia dokumentów – stanowiących w ocenie KIO przedmiotowe środki dowodowe – dopiero przed zawarciem umowy. KIO uznała, że takie postanowienie SWZ jest niezgodne z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu zmianę SWZ w ten sposób, aby wykonawcy mieli obowiązek złożenia tych dokumentów wraz z ofertą. Zdaniem KIO nie miało znaczenia, że w wyniku uprzedniej zmiany treści SWZ zamawiający usunął obowiązek złożenia dokumentów (tj. świadectwa wzorcowania lub deklaracji zgodności pomiarów pyłów, świadectwa/certyfikatu wzorcowania potwierdzającego wstępną kalibrację przez producenta) z rozdziału SWZ zatytułowanego „Przedmiotowe środki dowodowe” i przeniósł go do rozdziału znajdującego się w części SWZ zatytułowanej: „Informacja o formalnościach dotyczących zawarcia umowy”.

Podstawa prawna

– ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
– rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. poz. 2452).

https://www.portalzp.pl/top-tematy/przedmiotowe-srodki-dowodowe-w-nowym-prawie-zamowien-publicznych-rodzaje-reguly-skladania-28593.html

 4. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych

Andrzela Gawrońska-Baran | Dodano: 5 października 2022

Kwestia uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wywołuje w praktyce niemałe problemy. Sprawa nie jest tutaj tak oczywista, jak w przypadku środków podmiotowych. Zamawiający musi bowiem przewidzieć możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, aby móc naprawić błąd bądź przeoczenia wykonawcy w tym zakresie. Nawet wówczas jednak uzupełnienie nie będzie mogło dotyczyć każdego aspektu błędnego lub brakującego środka. Sprawdź, jak Prawo zamówień publicznych reguluje wyjaśnianie i uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych.

Na wstępie przypomnijmy, czym są przedmiotowe środki dowodowe. Służą one temu, aby sprawdzić czy oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane są zgodne z określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriów ocen czy warunków zamówienia wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Wykonawca składa je wraz z ofertą, ale zdarzają się oczywiście sytuacje przeoczeń czy braków także w przedmiotowych środkach dowodowych. Co wtedy?

Kiedy uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych będzie dopuszczalne zgodnie z Pzp?
Z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (np. SWZ).

Trzeba tutaj podkreślić, że nawet jeśli zamawiający przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, to ma obowiązek wyłącznie zażądania od wykonawcy:

– złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który nie został złożony lub
– uzupełnienia części złożonego dokumentu o brakującą (niezłożoną) część.

Artykuł 107 ust. 2 ustawy Pzp nie znajdzie natomiast zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego czy kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.

Ustawa nie pozwala zatem na szerokie uzupełnianie dokumentów, tak jak w przypadku podmiotowych środków dowodowych. Tryb uzupełniania i poprawiania dokumentów, gdy przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, określony w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, przeciwnie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy. Przy czym chodzi w tym przypadku o błędy merytoryczne. Nie ma więc możliwości istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego.

Ponadto nie będzie podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza (wskazuje), że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego.

Orzecznictwo
Jak podkreślono w wyroku KIO z 25 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 858/22), zakresem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (odrzucenie oferty o treści niezgodnej z warunkami zamówienia) objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w przedmiotowych środkach dowodowych zażądanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia na zasadzie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą. Przedmiotowe środki dowodowe co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanych świadczeń z wymaganymi przez zamawiającego.

Na okoliczność, że przedmiotowe środki dowodowe, a za taki dokument uznano certyfikat FIFA QUALITY PRO, podlegają uzupełnieniu, o ile zamawiający przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu zwrócono uwagę w wyroku KIO z 10 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 1072/22). W rozpoznawanym stanie faktycznym zamawiający taką możliwość przewidział wobec czego – zdaniem KIO – pozostawał związany własnymi warunkami postępowania i był zobowiązany wobec braku takiego dokumentu w ofercie do wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia.

Pierwsza wskazana sytuacja (tj. niezłożenie w ogóle przedmiotowych środków dowodowych) jest stosunkowo prosta ze względu na jej związek z biernością wykonawcy, który nie składa przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą i uzyskuje jedną szansę na ich złożenie zamawiającemu. Drugi przypadek, gdzie uzupełnia się niekompletne dokumenty, jest w praktyce problematyczna.

Kiedy niekompletny a kiedy błędny przedmiotowy środek dowodowy?
Nierzadko nie jest prosto ustalić, kiedy występuje niekompletność a kiedy już błędny przedmiotowy środek dowodowy.

Orzecznictwo
KIO w wyroku z 28 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 663/22) stwierdziła, że sytuacja niekompletności dokumentów jest ocenna. Wpisuje się w nią przede wszystkim niekompletność fizyczna dokumentu (np. brak załączenia wszystkich stron, widoczny brak części dokumentu, niektóre wady formalne), a także wydaje się, że częściowo niekompletność w uproszczeniu określana niekompletnością merytoryczną – tylko nie w takim zakresie, w jakim doszło do zmiany wykazu w rozpoznawanym sporze. W ocenie KIO można także rozważać, czy zasadne byłoby w niektórych bardzo specyficznych stanach faktycznych skorzystanie z tego trybu do ostatecznego rozstrzygnięcia zgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia, jeżeli w treści dokumentu brak jest wymaganej informacji. Przykładowo gdy złożono kartę katalogową ze standardowym urządzeniem, którego model spełnia wymagania SWZ, gdzie nie ma oznaczenia wymiaru danego elementu, ponieważ zamawiający żądał dodatkowych informacji, których nie ma w standardowej/uproszczonej karcie katalogowej.

Za niedopuszczalne należy natomiast uznać wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawiera błędy. Jako przykład można wskazać sytuację, gdy fotografia, która przedstawiała wyrób inny niż oferowany jest błędna fotografią, a tym samym niepotwierdzającą zgodności oferowanego produktu z wymaganiami. Oznacza to niezgodność oferty z warunkami zamówienia i podstawę do jej odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zob. np. wyrok KIO z 25 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 338/22).

Podobnie jako sprzeczne z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp oceniono przedłożenie wykazu urządzeń z nowymi urządzeniami klimatyzacji (zob. np. wyrok KIO z 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 663/22). Pomijając już, że odpowiedź na wezwanie przekraczała jego zakres, w ocenie Izby złożenie zamawiającemu nowego, uzupełnionego o inne urządzenia wykazu urządzeń (czyli uzupełnienie nie tylko wadliwego podpisu, ale zmiana merytorycznej zawartości wykazu urządzeń klimatyzacji) nie może być uznane za dozwolone na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp.

Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy powinni mieć świadomość konsekwencji nieusunięcia braków w obrębie dokumentów przedmiotowych (pomimo skorzystania z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp) lub złożenia dokumentów przedmiotowych zawierających błędy, w tym niepotwierdzających okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu. Oferta, do której załączone zostały takie przedmiotowe środki dowodowe, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.

Ważne

Prawo wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych musi być odczytywane z poszanowaniem zasady niezmienności treści oferty. Innymi słowy uzupełnienie nie może prowadzić do zmiany przedmiotu oferowanego świadczenia.

Stosownie do art. 107 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający według swojego uznania może wyznaczyć wykonawcy termin na uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego. Przepisy nie określają minimalnej długości terminu, pozostawiając to decyzji zamawiającego. Niemniej jednak zasadne jest w tym przypadku uwzględnienie art. 8 ust. 4 ustawy Pzp, z którego wynika, że termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. Dniem roboczym – stosownie do art. 8 ust. 5 ustawy Pzp – nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.

Rada
Warto wspomnieć też o tym, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych dotyczy danego postępowania o udzielenie zamówienia i oferowanego przez danego wykonawcę przedmiotu zamówienia. Nie można zatem tego braku konwalidować, powołując się na tożsame wymagania, które zamawiający sformułował w treści innych dokumentów zamówienia, składanych w innej procedurze. Nie ma przy tym znaczenia, że ta procedura dotyczy podobnych czy też tożsamych materiałów.

Należy ponadto podkreślić, że wykonawca nie może uzupełnić danego braku, przedkładając stosowne dokumenty w postępowaniu przed KIO. Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Poddaje je następnie stosownej weryfikacji podczas danego postępowania (zob. np. wyrok KIO z 24 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 933/22).

Kiedy nie wolno wezwać do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego?
Artykuł 107 ust. 2 ustawy Pzp, który daje prawo przewidzenia uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych nie ma zastosowania w trzech sytuacjach:

1) jeżeli taki środek służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub

2) pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 107 ust. 3 ustawy Pzp).

Regulacja ta kreuje zatem katalog wyjątków, których ziszczenie się skutkuje niemożnością lub niecelowością wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Przepis art. 107 ust. 3 ustawy Pzp wprowadza bezwzględny zakaz uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, które potwierdzają zgodność oferty z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert.

Przykład
Zamawiający wskazał, że parametry techniczne produktu będą jednym z kryteriów oceny ofert i zażądał celem ich potwierdzenia dokumentu przedmiotowego w postaci dokumentacji technicznej producenta. W takiej sytuacji wykonawca, nie załączając dokumentacji technicznej produktu, narazi się, w zależności od okoliczności w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, na odrzucenie oferty lub nieprzyznanie mu punktów w ramach tego kryterium oceny ofert. Taki przedmiotowy środek dowodowy nie podlega bowiem uzupełnieniu.

Zasady wyjaśniania przedmiotowych środków dowodowych
W postępowaniu o udzielenie zamówienia – stosownie do art. 107 ust. 4 ustawy Pzp – zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Jednocześnie także zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 i art. 187 ustawy Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Z powyższych przepisów ustawy Pzp wynika, że oferta niespełniająca merytorycznych wymagań określonych w SWZ podlega odrzuceniu. Z wyjątkami dotyczącymi poprawienia omyłek nie może zostać na etapie badania ofert zmieniona, w celu doprowadzenia jej treści do zgodności z oczekiwaniami zamawiającego.

Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie temu, aby wykazać prawidłowość jej treści. Zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty. Takie działanie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Artykuł 107 ust. 4 ustawy Pzp wprowadza instytucję wyjaśniania treści dokumentów przedmiotowych. Zezwala zamawiającemu na wyjaśnianie treści przedmiotowych środków dowodowych, ale bez prawa do ich uzupełniania. Wyjaśnianie treści przedmiotowego środka dowodowego nie może także skutkować zmianą treści takiego oświadczenia lub dokumentu.

W aspekcie wyjaśniania przedmiotowych środków dowodowych na szczególną uwagę zasługuje sprawa będąca przedmiotem rozpoznania w wyroku KIO z 20 grudnia 2021 r. (sygn. akt KIO 3555/21). Izba stwierdziła w nim, że przystępujący zaoferował produkt niespełniający wymagań zamawiającego, a w toku składanych przez niego wyjaśnień doszło do zmiany treści oferty, pod pozorem próby wykazania zgodności pierwotnego przedmiotu oferty z wymogami SWZ. Potwierdzały to wprost wyjaśnienia złożone przez przystępującego, który poinformował, że na dzień składania ofert był w trakcie podnoszenia parametrów technicznych oferowanych rękawic oraz że w wyniku pomyłki logistycznej jako próbki przedstawiono rękawice w poprzednim wariancie. Jednocześnie przedstawił wraz z wyjaśnieniami nowe i – jak wskazał – poprawne próbki rękawic, nie tylko o innych numerach seryjnych, ale także o innych parametrach niż próbki przedstawione wraz z ofertą.

Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępującego, zgodnie z którym próbki rękawic i ich numery seryjne nie mogą przesądzać o zmianie treści oferty, gdyż nie miały one znaczenia z punktu widzenia badania danego parametru. Wskazała, że zgodnie z załącznikiem do SWZ próbki rękawic były żądane dla potwierdzenia, że oferowany towar posiada cechy określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, bez ograniczenia do tylko niektórych parametrów. Ponadto, nawet jeżeli odporność na rozerwanie po starzeniu nie była oceniana poprzez badanie empiryczne próbki przez zamawiającego, to próbka, będąc podmiotowym środkiem dowodowym mającym potwierdzać zgodność oferowanych rękawic z wymaganiami określonymi w SWZ, pełniła także funkcję identyfikującą przedmiot oferty i jego parametry.

Innymi słowy, poprzez złożenie próbki wykonawca prezentował, jaki produkt oferuje i jakie ma on właściwości. Oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie nie mogło podlegać zmianom po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienia potwierdziły, że próbki załączone do oferty były wariantem sprzed zmiany parametrów technicznych, a prawidłowe są próbki przedstawione dopiero wraz z wyjaśnieniami. Izba nie miała zatem wątpliwości, że oferta w dacie składania ofert była niezgodna z SWZ, a niezgodność ta nie mogła zostać usunięta bez zmiany treści oferty. O niedopuszczalnej zmianie treści oferty świadczył również fakt, że raporty załączone do składanych wyjaśnień miały datę kilka miesięcy późniejszą niż termin składania ofert, a uzupełnione próbki były wyprodukowane kilka miesięcy po tej dacie. W tej sytuacji nie było żadnych podstaw do przyjęcia, że w dacie składania ofert wykonawca mógł zaoferować produkty zgodne z oczekiwaniami zamawiającego. Ustalone w toku postępowania okoliczności doprowadziły do wniosku, że przedmiotem oferty przed udzieleniem wyjaśnień i po ich złożeniu były różne rękawice, o innych parametrach technicznych, mimo że miały ten sam numer katalogowy.

Podstawa prawna

ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022r. poz. 1710).

https://www.portalzp.pl/top-tematy/uzupelnienie-przedmiotowych-srodkow-dowodowych-28602.html