PZP | Prasówka | 16 sierpnia 2022 r.
Rzeczpospolita
1. Wojna w Ukrainie – jak waloryzować kontrakty budowlane?
Marcin Chojnacki | Publikacja: 11.08.2022 22:33
Wykonawcy i zamawiający otrzymali wskazówki od instytucji publicznej dot. waloryzacji wynagrodzeń w umowach budowlanych z powodu wystąpienia na rynku nadzwyczajnych okoliczności rzutujących na koszty realizacji robót.
W ubiegłym tygodniu Prokuratoria Generalna RP („PGRP”) opublikowała długo wyczekiwane rekomendacje dla zamawiających publicznych w kwestii waloryzacji wynagrodzeń wykonawców w związku z nieprzewidywalnymi zmianami cen materiałów i robót budowlanych obserwowanymi w wyniku wojny w Ukrainie. Stanowisko PGRP może stanowić istotny krok na drodze ku większej otwartości zamawiających na urealnienie wynagrodzeń wykonawców umów o roboty budowlane, choć nie jest pozbawione mankamentów.
Wysokie ceny
Skutki wojny w Ukrainie, to m.in. wysokie ceny materiałów oraz surowców energetycznych. Wykonawcy masowo więc występują do zamawiających z wnioskami o zmianę umów w drodze podwyższenia wynagrodzenia lub wprowadzenia mechanizmów waloryzacyjnych.
Zamawiający podchodzą do kwestii waloryzacji kontraktów budowlanych ostrożnie, oglądając się na działania rządu, czy komunikaty centralnych organów administracji publicznej. Argumentacja wykonawców wskazująca na rosnące koszty realizacji inwestycji podyktowane pandemią, a od 24 lutego br. spotęgowane wojną w Ukrainie, choć potwierdzona szeregiem danych statystycznych częstokroć nie znajduje oficjalnie aprobaty drugiej strony.
Kropla drąży skałę
Pierwszy sygnał wskazujący na potrzebę zmiany stanowiska strony publicznej w kwestii waloryzacji wynagrodzeń został wyrażony w opublikowanej z końcem marca br. opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych1. Prezes UZP potwierdził, że konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego skutki stanowią zewnętrzne zjawisko, którego żadna ze stron umów realizowanych w reżimie zamówień publicznych nie mogła przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności. Ponadto, jak wynika z opinii, zmiana umowy w zakresie przewidzianego w niej wynagrodzenia jest w takiej sytuacji dopuszczalna nawet wówczas, gdy zamawiający przewidział klauzulę waloryzacyjną lub określone klauzule pozwalające na zmianę umowy w oparciu o dyspozycję art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (n.p.z.p.) , lecz są one niewystarczające do zniwelowania skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy.
Również rząd zdecydował się podjąć rękawicę w kwestii nadzwyczajnego wzrostu cen spowodowanego wojną. Rada Ministrów uchwałami z końca maja br. zwiększyła limity finansowe wydatków na inwestycje realizowane w ramach „Programu Budowy Dróg Krajowych na lata 2014–2023 (z perspektywą do 2025 r.)” o 2,6 mld zł, a w przypadku „Programu Budowy 100 Obwodnic na lata 2020–2030” o 115 mln zł. Następnie Ministerstwo Rozwoju i Technologii poinformowało o pracach nad specustawą waloryzacyjną. Należy jednak zauważyć, że w przypadku zwiększenia limitów wydatków w ramach obu ww. programów drogowych, obejmą one jedynie zadania wskazane w załącznikach do uchwał Rady Ministrów nr 110/2022 (100 zadań) i 114/2022 (159 zadań). Biorąc pod uwagę skalę wzrostu kosztów realizacji robót nie ma pewności, czy dodatkowe środki pozwolą przywrócić równowagę ekonomiczną kontraktów objętych programami. Wykonawcy inwestycji, które nie znalazły się w tych programach muszą w kwestii waloryzacji wynagrodzenia radzić sobie na własną rękę. Jeśli chodzi o specustawę, w dalszym ciągu projekt przepisów nie jest gotowy, a z nieoficjalnych informacji wynika, że będzie ona niezwykle ogólna w swojej treści. W takiej sytuacji rekomendacje PGRP mają niebagatelne znaczenie, gdyż mogą ułatwić dalszy dialog stron setek kontraktów budowlanych, które dotknięte zostały problemem nadzwyczajnego wzrostu cen.
Argumenty wykonawcy
PGRP zwróciła uwagę, iż brak waloryzacji wynagrodzenia może skutkować daleko bardziej niekorzystnymi konsekwencjami dla zamawiającego niż zachwianie równowagi ekonomicznej na niekorzyść wykonawcy. Zamawiający ma wprawdzie swobodę w przystąpieniu do aneksu waloryzacyjnego, niemniej odmowa jego zawarcia w razie istniejących podstaw do podwyższenia wynagrodzenia może być w ostatecznym rozrachunku działaniem niegospodarnym. W zależności od stanu faktycznego prowadzić będzie do sporu sądowego na podstawie klauzul rebus sic stantibus [dają one podstawę do zmiany umowy ze względu na nieoczekiwaną zmianę stosunków] lub odstąpienia od umowy i zejścia z placu budowy przez wykonawcę. W obu scenariuszach zamawiający naraża się na dodatkowe koszty, które mogą okazać się wyższe niż kwota waloryzacji.
Waloryzację wynagrodzenia w przypadku spełnienia przesłanek warunkujących zmianę umowy należy więc kwalifikować jako przejaw obowiązku współdziałania stron wynikającego z art. 354 § 2 k.c. W odniesieniu do zamawiającego jest to powinność podejmowania dopuszczalnych i uzasadnionych czynności dla umożliwienia wykonania umowy i zrealizowania celu publicznego.
W dyskusjach stron umów o roboty budowlane konieczne jest więc akcentowanie potrzeby wzajemnego poszanowania uzasadnionego interesu kontrahenta i podejmowania działań, które nie będą udaremniać wykonania zobowiązania. Strona zamawiająca odmawiając waloryzacji winna być świadoma tego, iż nie może w obecnej sytuacji gospodarczej oczekiwać od wykonawców realizacji kontraktów bez podwyższenia wynagrodzenia narażając ich na straty i utratę płynności wskutek konieczność subsydiowania inwestycji. Z tego też względu słusznie wskazuje PGRP, iż ocena opłacalności zmiany umowy poprzez podwyższenie wynagrodzenia powinna uwzględniać bilans kosztów kontynuowania współpracy z dotychczasowym wykonawcą i kosztów, które powstaną w sytuacji gdy stronom przyjdzie się rozejść. Ewentualna konieczność opuszczenia przez wykonawcę inwestycji (w związku z brakiem możliwości jej subsydiowania) i udzielenia nowego zamówienia w celu ukończenia inwestycji w dobie dzisiejszej sytuacji związanej ze wzrostem cen w większości przypadków może oznaczać poniesienie przez zamawiającego kosztów znacznie wyższych od kwoty, której oczekuje wykonawca. Aspekt gospodarności w przypadku waloryzacji wynagrodzeń w kontraktach budowlanych nie może więc być sprowadzany wyłącznie do kwestii związanych z koniecznością pojedynczego zwiększenia środków, lecz wymaga szerszego spojrzenia zamawiającego.
ZDANIEM AUTORA
Marcin Chojnacki – adwokat w zespole Postępowań Sądowych i Arbitrażowych w Kancelaria JDP
Rekomendacje Prokuratorii Generalnej RP, choć w większości pozytywne dla wykonawców, nie są pozbawione tez, które ocenić należy krytycznie.
Po pierwsze, nie można zgodzić się z poglądem, jakoby dokonanie zmiany umowy w drodze waloryzacji wynagrodzenia można było uzależnić od oceny zamawiającego, czy oferta wykonawcy została należycie skalkulowana. Podzielenie tego stanowiska skutkowałoby ponownym badaniem przez zamawiającego prawidłowości oferty, pomimo że winien był to uczynić na etapie przetargu. Jeśli wówczas zamawiający nie dostrzegł żadnych mankamentów oferty, tym bardziej nie ma podstaw ku temu by taką ocenę miał przeprowadzać ponownie i w razie ewentualnych nieprawidłowości pozbawić wykonawcę narzędzi zmierzających do przeciwdziałania skutkom wzrostów cen wykraczającym poza normalne ryzyko kontraktowe.
Po drugie, wątpliwym jest powiązanie dopuszczalności zmiany umowy ze sposobem jej wykonania i uzależnienie waloryzacji od tego kto ponosi odpowiedzialność np. za przedłużoną realizację kontraktu. Stanowisko PGRP jest w tym względzie niespójne. Z jednej strony wskazuje, iż w pewnych sytuacjach waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może okazać się nieodzowna (np. gdy przemawia za tym ocena wykonana na podstawie art. 54a ustawy o finansach publicznych), po czym w dalszej części swojego wywodu zdaje się twierdzić, iż zmiana umowy we wspomnianym zakresie powinna być zależna także od dotychczasowego sposobu jej realizacji. Idąc tym torem, waloryzacja stawałaby się dla wykonawcy formą swoistej „nagrody za dobre sprawowanie”, zamiast instrumentu, którego celem jest ochrona wartości przedmiotu zobowiązania.
Po trzecie, ze względu na skutki realizacji kontraktu jako mało przekonujący należy ocenić pogląd o równomiernym rozkładzie kosztów ryzyka nadzwyczajnego wzrostu cen pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. W żadnym zaś przypadku podział kosztów tego ryzyka nie powinien oscylować na poziomie 50/50. Wszak realizowana inwestycja w całości stanie się własnością zamawiającego zwiększając jego majątek. Co więcej, ze względu na wzrost cen zamawiający uzyska obiekt o większej wartości niż zakładano przy zawarciu umowy. Obciążenie wykonawcy kosztami ryzyka wzrostu cen w takiej sytuacji byłoby więc nieuzasadnionym subsydiowaniem przez niego inwestycji.
Nie wystarczą klauzule w umowie
Rekomendacje PGRP potwierdzają, iż zawarcie w umowie klauzul waloryzacyjnych nie zamyka drogi do waloryzacji wynagrodzenia w drodze zmiany umowy tj. w trybie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (d.p.z.p.) lub art. 455 ust. 1 pkt 4 n.p.z.p. – w zależności od stanu prawnego w danej sprawie. Aktualna sytuacja dowodzi, iż wiele klauzul waloryzacyjnych przewidzianych w umowach o roboty budowlane zawieranych przez największych zamawiających publicznych okazuje się być niewystarczające zważywszy na skalę skutków spowodowanych zmianą okoliczności w jakich przychodzi realizować inwestycje.
Innym zasługującym na aprobatę poglądem wyrażonym przez PGRP jest brak konieczności oparcia wniosku o zmianę umowy na podstawie klauzuli rebus sic stantibus. Wielokrotnie zdarza się, iż zamawiający w odpowiedzi na wnioski waloryzacyjne wykonawców oczekują wykazania przesłanek z art. 3571 k.c. lub art. 632 § 2 k.c. czyniąc z tych przepisów podstawę odmowy uwzględnienia stanowiska kontrahenta. Słusznie wskazano, iż wystarczającą podstawą prawną dla zawarcia aneksu w ww. zakresie jest art. 3531 k.c. o ile ów aneks jest dopuszczalny w świetle art. 144 d.p.z.p. lub art. 455 ust. 1 n.p.z.p.
Do tej pory w zdecydowanej większości spraw w których umowy nie przewidywały mechanizmów waloryzacyjnych zamawiający niechętnie odnosili się do propozycji ich wprowadzenia oczekując, aby przedmiotem rozmów z wykonawcami czynić zmianę umowy w drodze podwyższenia wynagrodzenia o określoną kwotę. PGRP podkreśla, iż zmiana umowy na podstawie m.in. art. 144 ust. 1 pkt 3) d.p.z.p. (lub art. 455 ust. 1 pkt 4) n.p.z.p.) może mieć nastąpić także poprzez wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej przewidującej cykliczną zmianę wynagrodzenia, a tym samym nadążającej za zmieniającą się sytuacją rynkową. Taka zmiana umowy wydaje się o wiele lepiej uwzględniać postulat równowagi ekonomicznej stron. W przypadku drastycznego spadku cen to zamawiający mógłby uczynić użytek z klauzuli waloryzacyjnej domagając się redukcji wynagrodzenia. Pogląd PGRP winien skłonić zamawiających do większej otwartości na klauzule waloryzacyjne.
Bez szczegółowych analiz
Pozytywnym sygnałem dla wykonawców jest również stanowisko o braku potrzeby szczegółowej analizy zmian cen nawet najdrobniejszych elementów robót i dopuszczalności oceny wpływu skutków okoliczności których żadna ze stron nie mogła przewidzieć na wykonanie umowy z wykorzystaniem zagregowanych i powszechnie znanych informacji. Obserwacja sytuacji rynkowej przez zamawiających powinna skłonić ich do formułowania ogólnych wniosków w zakresie zachodzących zmian, ich gwałtowności, a także oddziaływania na marże wykonawców czy skalę ponoszonych przez nich strat. Analiza tych aspektów na potrzeby każdego kontraktu z osobna wydaje się zbędna, skoro zamawiający w tym względzie dysponują obiektywnymi danymi. Zgodzić należy się z PGRP, iż uogólnienie procesu badania przesłanek waloryzacyjnych wydaje się być szczególnie pożądane w przypadku typowych, podobnych kontraktów, zawieranych przez tego samego zamawiającego. Zmiana postawy strony zamawiającej w tym kierunku (o co wykonawcy powinni aktywnie zabiegać w toku negocjacji) powinna usprawnić proces oceny przesłanek zasadności waloryzacji wynagrodzeń. Będzie to korzystne także dla zamawiających, gdyż pozwoli ujednolicić ten proces czyniąc go bardziej transparentnym dla samych urzędników.
1 Opinia Prezesa UZP dot. dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy p.z.p. nawiązuje do innej opinii UZP wydanej na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy p.z.p. pt. „Dopuszczalność zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego na podst. art. 144 ust. 1 pkt 1,3 i 6 ustawy Pzp” Obie publikacje dostępne są na stronie internetowej UZP: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy.
https://www.rp.pl/abc-firmy/art36859561-wojna-w-ukrainie-jak-waloryzowac-kontrakty-budowlane
2. Na czym polega waloryzacja w zamówieniach publicznych (3)
Konrad Dyda | Publikacja: 15.08.2022 02:00
Możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy jest podstawą prawidłowej realizacji zamówień publicznych. Zawsze waloryzacja musi przebiegać w zgodzie z obiektywnymi uwarunkowaniami zdefiniowanymi przez ustawodawcę oraz strony umowy.
Ze skutkami wzrostu cen mierzy się dziś sektor publiczny, który przy malejących dochodach samorządów musi realizować zadania publiczne za wyższe ceny. Coraz częściej okazuje się, że ich wartość przekracza budżet przeznaczony na dane zadanie. Problem dotyka także umów, które zostały zawarte. Bez sprawiedliwej waloryzacji ich wykonywanie może być zagrożone. Na czym więc polega waloryzacja w zamówieniach publicznych?
Umowy należy zmieniać
Umów należy dotrzymywać – to podstawowa zasada prawa zobowiązań. Jednak w czasie wykonywania umowy mogą zajść okoliczności, które usprawiedliwiają jej zmianę. Za klasyczny przykład takiej sytuacji może zostać uznana nadzwyczajna zmiana stosunków.
W prawie zobowiązań jednym z ważniejszych zagadnień jest prawidłowe wyważenie proporcji pomiędzy stałością umowy – a więc prawidłowym realizowaniem tego, na co strony się umówiły – a możliwością jej zmiany związaną ze zmieniającymi się okolicznościami. Rozwiązanie wydaje się proste, jeżeli okoliczności zmieniły się na tyle, że istnieje racjonalna wątpliwość co do tego, że w nowych realiach kontrahenci nie zawarliby pierwotnej umowy, to można, a nawet należy ją zmienić, albo rozwiązać. Właściwie jest to także istota problemu waloryzacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Żyjemy w niestabilnych pod względem ekonomicznym czasach. Wzrosty cen dają się we znaki na rynkach surowców czy materiałów budowlanych. Wahania cen są tak duże, że praktycznie nie sposób skalkulować kosztorysu z kilkumiesięcznym wyprzedzeniem.
Dlatego tak istotną kwestią jest waloryzacja kontraktów w zamówieniach publicznych. Postulat wprowadzenia stosownych regulacji prawnych w tym zakresie pojawiał się od lat. Także obecnie rząd zapowiada wprowadzenie nowych przepisów podnoszących standard waloryzacji umów o zamówienia publiczne. Dopóki jednak stan prawny się nie zmieni – a na to się, jak na razie, nie zanosi – kluczowe znaczenie mają: art. 439-440 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z tymi przepisami klauzula waloryzacyjna musi zostać zawarta w każdej umowie w sprawie realizacji zamówienia publicznego – zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy – której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi. Nie ma jednak przeszkód, aby klauzule waloryzacyjne wprowadzić do każdej umowy o zamówienie publiczne. Ważne, aby zawsze zostały one sporządzone zgodnie z wymaganiami określonymi przez ustawodawcę. Tu zaś liczy się przede wszystkim obiektywne podejście do problemu zmiany umowy.
Zgodnie z art. 439 Prawa zamówień waloryzacja wynagrodzenia należnego wykonawcy jest możliwa wówczas, gdy doszło do zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jeżeli ceny lub koszty rosną, wzrastać powinno również wynagrodzenie wykonawcy. W przypadku zaś, gdy wskaźniki te maleją, wynagrodzenie powinno zostać zmniejszone. Dlatego waloryzacja umowy o zmówienie publiczne działa w dwie strony – jej kierunek zaś zależy od sytuacji gospodarczej.
Solidne kontrakty
Nie oznacza to, że zamawiający czy wykonawca mogą dowolnie – a tym bardziej arbitralnie – decydować o waloryzacji umowy. Tym samym nie każdy wniosek o waloryzację złożony przez wykonawcę musi być w całości i bezdyskusyjnie uwzględniony przez zamawiającego. Jednak zawsze powinien on stanowić początek negocjacji – odrzucenie takiej prośby może doprowadzić zamawiającego do sporych kłopotów. W każdym razie szczegółowe kwestie odnoszące się do waloryzacji powinny zostać zawarte w samej umowie w sprawie zamówienia – im szczegółowiej zostaną one napisane, tym lepiej.
Zawsze jednak – stosownie do art. 439 Prawa zamówień publicznych – klauzule waloryzacyjne w umowie muszą określać:
– poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
– sposób ustalania zmiany wynagrodzenia;
– sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
– maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Jak zawsze diabeł tkwi w szczegółach. Oczywiście wskazane zagadnienia mają charakter ogólny, jednak w pewnych aspektach doprecyzowuje je sam ustawodawca, umożliwiając także zamawiającemu i wykonawcy szczegółowe uregulowanie tego zagadnienia. Pierwszą sprawą, o której trzeba pamiętać jest początkowy termin waloryzacji. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert. Przy czym zamawiający może – ale nie musi – ustalić termin wcześniejszy. Dalej zmiany cen lub kosztów zawsze ustala się odnosząc się do ich poziomu, który został przyjęty przez wykonawcę w złożonej przez niego ofercie. W praktyce jest to jedno z najistotniejszych zagadnień w całej problematyce waloryzacji umów w sprawie zamówienia publicznego.
ZDANIEM AUTORA
Konrad Dyda – prawnik w Kancelarii Jacek Kosiński Adwokaci i Radcowie Prawni
Dziś – zwłaszcza w przypadku kontraktów podpisywanych przed kilkoma miesiącami – wielu wykonawców stoi przed dylematem: albo umówione wynagrodzenie zostanie zwaloryzowane, albo wykonawstwo przestanie się opłacać, co zmusi do zastanowienia się nad planem zerwania umowy. I chociaż jasne jest, że zerwanie umowy przez wykonawcę może wyeliminować go z rynku zamówień, to jednak często jest to cena, na którą przedsiębiorcy decydują się, aby uratować swoją firmę. To z kolei stawia zamawiających w podwójnie trudnej sytuacji. Raz dlatego, że muszą oni na nowo wybrać wykonawcą, a dwa, że na pewno ceny w nowych ofertach będą wyższe, niż te, które proponowano w przeszłości. Dlatego waloryzacja jest lepszym i jednocześnie bardziej opłacalnym rozwiązaniem.
Obiektywne wskaźniki
Skoro od poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów zależy to czy i ewentualnie w jakim zakresie zmieni się wynagrodzenie należne wykonawcy, to jasne jest, że ustalenie poziomu tych zmian jest kluczową sprawą dla waloryzacji. Ustawodawca jednoznacznie wyklucza możliwość dowolnego ustalania tych wskaźników, choć daje jednocześnie zamawiającemu i wykonawcy pewną swobodę. W umowie w sprawie zamówienia publicznego mogą oni wybrać jeden z dwóch sposobów ustalania zmiany cen/kosztów: odesłanie do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów albo wskazanie innej podstawy. W pierwszym przypadku preferowane są dane publikowane przez prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, natomiast w drugim wykaz rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony do żądania zmiany wynagrodzenia.
Zawsze jednak chodzi o obiektywne wskaźniki. Z punktu widzenia zamawiających najlepszym rozwiązaniem jest odesłanie do danych GUS. Po pierwsze są one uznawane za miarodajne, co może mieć duże znaczenie w przypadku kontroli prawidłowości wydatkowania środków publicznych czy realizacji umowy. Po drugie zaś dają solidną podstawę do negocjacji z wykonawcą. W końcu ze statystyką trudno dyskutować.
Pierwszą część artykułu zatytułowaną „Jak wykonawcy widzą zamówienia publiczne” opublikowaliśmy 2 sierpnia
Drugą część zatytułowaną „Warto postawić na dialog” opublikowaliśmy 9 sierpnia w dodatku „Dobra administracja”
https://www.rp.pl/finanse/art36865041-na-czym-polega-waloryzacja-w-zamowieniach-publicznych-3
Dziennik Gazeta Prawna
Dodawanie kryteriów w przetargach nie zawsze ma sens. Prawdopodobnie wygra najtańszy
Sławomir Wikariak | dzisiaj, 07:46
Z roku na rok rośnie odsetek przetargów, w których oferty znów są wybierane wyłącznie na podstawie najniższej ceny. Paradoksalnie jednak nie musi to być zły trend.
W 2021 r. 35 proc. zamówień powyżej progów unijnych udzielono, kierując się wyłącznie ceną. W przetargach poniżej progów unijnych odsetek ten wyniósł 17 proc., ale także tu trend rezygnacji z dodatkowych kryteriów jest widoczny. Obserwowany jest od lat, choć ostatni rok przyniósł największy skok. Przy droższych zamówieniach odsetek pojedynczego kryterium cenowego wzrósł o 7 pkt proc. rok do roku. Dla porównania w 2013 r., kiedy jeszcze nie obowiązywały przepisy zobowiązujące do stosowania dodatkowych kryteriów, aż 92 proc. zamówień udzielano wyłącznie na podstawie ceny.
W 2014 r. znowelizowano prawo, wymagając dodatkowych kryteriów, a w 2016 r. zaostrzono je, wymagając, by cena nie stanowiła więcej niż 60 proc. wagi wszystkich kryteriów oceny ofert. Cel był jak najbardziej słuszny – rzadko to, co najtańsze, jest bowiem najlepsze. Nowe regulacje miały skończyć z dyktatem najniżej ceny i promować jakość. Szybko jednak okazało się, że zamawiający idą po linii najmniejszego oporu. Badanie przeprowadzone jeszcze w 2016 r. pokazało, że najczęściej stosowanymi dodatkowymi kryteriami były termin realizacji zamówienia i okres gwarancji. Ponieważ większość wykonawców deklarowała jak najkrótsze terminy i maksymalnie wydłużała gwarancję, w praktyce więc i tak wybierano to, co najtańsze. Choć za miniony rok nie ma podobnych badań, przegląd ogłoszeń potwierdza, że niewiele się pod tym względem zmieniło.
Nic na siłę
Wzrost odsetka przetargów, w których znów o wszystkim decyduje cena, nie musi niepokoić. Jeśli pozacenowe kryteria miałyby być dodawane tylko po to, by spełnić wymagania formalne, nie ma to większego sensu. Co więcej, opisywany trend może być wręcz pozytywny, bo przepisy pozwalają na wybór oparty na samej cenie tylko wtedy, gdy wystarczająco szczegółowo zostanie opisany przedmiot zamówienia.
– Stosowanie kryterium ceny samo w sobie nie jest czymś złym. Jeśli zamawiający dobrze opisze przedmiot zamówienia i na właściwym poziomie ustali warunki udziału w postępowaniu (zwłaszcza dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej), to może mieć pewność, że oferty złożą tylko wykonawcy, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie – ocenia Tomasz Zalewski, radca prawny i partner w kancelarii Bird & Bird.
– Przepisy przewidują pewne ograniczenia dotyczące stosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, ale po pierwsze mają one zastosowanie tylko do jednostek sektora finansów publicznych, państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej oraz związków tych jednostek. Po drugie zaś ograniczenie to nie obowiązuje, jeśli tacy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określą wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia – wyjaśnia.
Patrząc na statystyki, można więc przypuszczać, że zamawiający większą wagę zaczęli przykładać do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i określenia wymagań jakościowych. Potwierdzeniem tego może być to, że cena jako jedyne kryterium jest częściej stosowana przy dużych zamówieniach, a więc tych z natury rzeczy przygotowywanych z większą starannością choćby ze względu na to, że częściej są one na celowniku kontroli. Teraz najwyraźniej coraz większa grupa zamawiających dochodzi do wniosku, że lepiej szczegółowo opisać zamówienie, niż na siłę dodawać pozacenowe kryteria.
– Są przetargi, w których mają one sens i po konsultacjach z ekspertami stosowaliśmy je z dobrym skutkiem, np. wprowadzając kryterium energochłonności przy wymianie oświetlenia ulicznego. Przy remoncie chodnika ten sens jest już jednak iluzoryczny, dlatego przyznaję, że dotychczas dodawaliśmy kryterium terminu realizacji lub gwarancji tylko po to, by spełnić wymóg formalny. Teraz coraz częściej myślimy, by w ogóle zrezygnować z dodatkowych kryteriów – mówi nam urzędnik miejski zajmujący się zamówieniami publicznymi (poprosił o anonimowość).
Ułatwienia w przepisach
Pominięcie dodatkowych kryteriów jest możliwe dzięki poluzowaniu przepisów. W obowiązującej do końca 2020 r. ustawie – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) ocenę ofert uregulowano w art. 91. Zgodnie z ust. 2a cena mogła być jedynym kryterium (lub przekraczać wagę 60 proc.), jeśli zamawiający określą w opisie przedmiotu zamówienia „standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia”.
Zgodnie z obowiązującym od początku roku p.z.p. (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) wystarczy już określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do „co najmniej głównych elementów” składających się na przedmiot zamówienia (art. 246 ust. 2). Opisanie wymagań jakościowych dotyczących głównych elementów przedmiotu zamówienia jest bez wątpienia dużo łatwiejsze niż wszystkich.
Potrzebne dobre wzorce
Eksperci zwracają uwagę, że choć kryteria pozacenowe – zwłaszcza jakościowe – mogą poprawić efektywność wydatkowania publicznych środków, z danych nie wynika, czy tak jest w istocie.
– Samo to, że teoretycznie spada liczba zamówień udzielanych na podstawie nie tylko kryterium cenowego, moim zdaniem o niczym nie świadczy. Przede wszystkim istotne jest to, żeby wiedzieć, jakie pozacenowe kryteria stosują zamawiający i czy rzeczywiście można realnie traktować je jako kryteria – umownie nazwijmy – jakościowe. Mam tu na myśli np. (ale nie tylko) kwestie dotyczące metodyki realizacji zamówienia, zespołu osób bezpośrednio zaangażowanych w jego wykonanie i kryteria proekologiczne – zaznacza dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.
– Cóż z tego, że mamy informację o tym, że w 65 proc. zamówień powyżej progów UE stosowano rzekomo pozacenowe kryteria, skoro równocześnie dowiadujemy się, że najczęściej jednak dokonywano oceny ofert na podstawie dwóch kryteriów (ceny i jednego kryterium pozacenowego – w 57 proc. postępowań). Czy jeśli tym drugim pozacenowym kryterium jest termin realizacji lub długość gwarancji, to rzeczywiście możemy mówić o realizacji celu ustawodawcy? Nie jestem przekonany – dodaje prawnik.
Z drugiej strony nie brakuje przeciwników powrotu do ceny jako jedynego kryterium. Niektórzy wręcz uważają, że przy inwestycjach typu „zaprojektuj i wybuduj” może to być wręcz niezgodne z prawem. Trudno wówczas bowiem mówić o ustalonych z góry wymaganiach jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów przedmiotu zamówienia.
Jedno jest pewne – pomóc w szerszym stosowaniu sensownych kryteriów jakości może jedynie ich rozpropagowanie. Urząd Zamówień Publicznych przygotował dwuczęściowy poradnik na temat kryteriów pozacenowych (dostępny jest na stronie UZP), łącznie z praktycznymi przykładami ich zastosowania, ale siłą rzeczy dotyczy on jedynie wybranych zamówień. Dobrym pomysłem byłoby pokazywanie dobrych praktyk na podstawie konkretnych przetargów, w których zastosowanie dodatkowych kryteriów rzeczywiście pomogło wybrać najkorzystniejszą, nie tylko cenowo, ofertę. ©℗
Kryterium cenowe zyskuje na popularności / Dziennik Gazeta Prawna – wydanie cyfrowe
Materiał chroniony prawem autorskim – wszelkie prawa zastrzeżone. Dalsze rozpowszechnianie artykułu za zgodą wydawcy INFOR PL S.A. Kup licencję
Źródło: Dziennik Gazeta Prawna
Prawo
Spółki komunalne mają obowiązek stosować zamówienia publiczne
Michał Cyrankiewicz-Gortyński | Data dodania: 12.08.2022
Bez względu na to, czy spółka komunalna nabywa roboty budowlane, dostawy lub usługi w celu zaspokojenia własnych potrzeb, czy nabywa je w celu realizacji zadań o charakterze komercyjnym, takie nabycie, w szczególności poprzez wybór podwykonawcy zadania w przypadku realizacji zamówień komercyjnych, powinno być dokonywane w oparciu o przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Tak wynika z wyjaśnień udzielonych przez Huberta Nowaka, prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a dotyczących pisma Związku Miast Polskich z 25 kwietnia 2022 r. w sprawie możliwości podjęcia inicjatywy legislacyjnej zmierzającej do umożliwienia spółkom komunalnym powierzenia podwykonawcom części zamówienia publicznego uzyskanego w konkurencyjnym trybie udzielania zamówienia publicznego bez konieczności stosowania ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.
W ocenie prezesa UZP dla wystąpienia z taką inicjatywą legislacyjną nie ma uzasadnienia prawnego, a ponadto wprowadzenie takiego rozwiązania sprzeczne z dyrektywami unijnymi z zakresu zamówień publicznych. – Zgodnie z poglądem prezentowanym w orzecznictwie TSUE wszyscy zamawiający powinni podporządkować się dyrektywom, niezależnie od tego, czy zamówienie jest udzielane w celu prowadzenia działalności polegającej na zaspokajaniu, przy braku skutecznej konkurencji, potrzeb o charakterze powszechnym, czy też w celu wykonywania równolegle prowadzonej działalności w warunkach konkurencji. W praktyce bowiem nie jest możliwe rozdzielenie poszczególnych rodzajów działalności jednego podmiotu, które wykluczałby możliwość krzyżowego finansowania tych rodzajów działalności – uzasadniał swoje stanowisko Hubert Nowak prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Podmioty prawa publicznego
Zgodnie z art. 4 pkt 3 Prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) jej przepisy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są inne niż jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych i państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
– finansują je w ponad 50 proc. lub
– posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
– sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
– mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
Do tej grupy podmiotów zaliczane są – co do zasady spółki komunalne.
Jednocześnie – jak podkreśla prezes UZP – przywołany przepis implementuje do polskiego porządku prawnego przepisy Unii Europejskiej obowiązujące w tym zakresie. W szczególności przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Przepisy tych dyrektyw określają „zamawiających” mianem „podmiotów prawa publicznego”.
W świetle utrwalonego orzecznictwa TSUE, dla kwalifikacji podmiotu do kategorii podmiotu prawa publicznego nieistotne jest to, iż poza zaspokajaniem potrzeb o charakterze powszechnym omawiany podmiot wykonuje również inną działalność w celach zarobkowych, jeżeli nadal zajmuje się zaspokajaniem potrzeb o charakterze powszechnym, które ma on szczególny obowiązek zaspokajać (wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C-393/06 Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH przeciwko Fernwärme Wien GmbH).
Obowiązek stosowania przepisów p.z.p.
Z obowiązujących przepisów (zarówno unijnych i naszych polskich, krajowych) wynika, że podmioty mające status zamawiających są zobowiązane do stosowania Prawa zamówień publicznych, gdy wartość zamówienia przekracza próg kwotowy określony w art. 2 p.z.p. i gdy nabywają one świadczenia od podmiotów zewnętrznych. Nawet wówczas, gdy dane świadczenie jest pozyskiwane w celu realizacji zamówienia publicznego uzyskanego w konkurencyjnym trybie udzielenia zamówienia publicznego, w tym dotyczy podwykonawstwa przy realizacji takiego zamówienia.
– Innymi słowy, bez względu na to czy spółka komunalna nabywa roboty budowlane, dostawy lub usługi w celu zaspokojenia własnych potrzeb czy nabywa je w celu realizacji zadań o charakterze komercyjnym takie nabycie, w szczególności poprzez wybór podwykonawcy zadania w przypadku realizacji zamówień komercyjnych, powinien być dokonywany w oparciu o przepisy Prawa zamówień publicznych – wyjaśnia prezes Nowak.
Co ważne, omówiona wyżej zasada dotyczy nie tylko spółek komunalnych, ale również wszystkich innych podmiotów, które mają obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych jako zamawiający w świetle art. 4 i art. 5 ust. 1 p.z.p.
Ryzyko preferowania krajowych oferentów
W przedstawionych wyjaśnieniach prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał ponadto, że możliwość wyłączenia spod reżimu zamówień publicznych zamówień związanych z prowadzona przez podmiot prawa publicznego działalnością, którą podmiot ten prowadzi w warunkach konkurencji, było wielokrotnie badane przez TSUE, a z orzecznictwa tego sądu wynika, że dysponujący władzą udzielania zamówień powinni kierować się kryteriami ekonomicznymi, unikając pokusy kierowania się innymi wytycznymi i preferowaniem krajowych oferentów ze szkodą dla oferentów z innych państw członkowskich Unii Europejskiej.
Tak np. orzekł TSUE w wyroku z dnia 15 stycznia 1998 r. (sprawa C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria i in.), odnoszącej się do wykładni dyrektywy Rady 93/37/EWG z 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane. Trybunał wskazał w nim, że wszystkie zamówienia udzielane przez podmiot będący zamawiającym, bez względu na ich charakter, powinny podlegać regułom tej dyrektywy. W ocenie TSUE okoliczność, że nie wprowadzono rozróżnienia w tym zakresie wyjaśnia cel dyrektywy – unikanie ryzyka preferencyjnego traktowania oferentów lub kandydatów krajowych przy udzielaniu zamówień przez podmioty zamawiające. – Stanowisko to – jak podkreślił Hubert Nowak – TSUE podtrzymał w innych orzeczeniach w odniesieniu do zamówień publicznych na usługi (wyrok z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 BFI Holding oraz wyrok z 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01 Korhonen i inni) a także w odniesieniu do zamówień publicznych na dostawy (wyrok z 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/ 00 Adolf Truley).
https://www.prawo.pl/samorzad/zamowienia-publiczne-w-spolkach-komunalnych,516663.html
Portal ZP
1. Wymagania zamawiającego nie mogą budzić wątpliwości interpretacyjnych
Redakcja Portalu | Dodano: 16 sierpnia 2022
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak przyjmuje się w orzecznictwie, by można było zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty na tej podstawie, stwierdzona niezgodność musi mieć charakter jednoznaczny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1087/22).
Chodzi o to, by można było bez wątpliwości wskazać, które elementy oferty wykonawcy niezgodne są z ustalonymi przez zamawiającego, niebudzącymi wątpliwości, określonymi w sposób wyraźny i jasny warunkami zamówienia.
O tym, jak formułować specyfikację istotnych warunków zamówienia, aby była ona zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, piszemy m.in. tutaj:
„Specyfikacja warunków zamówienia – elementy obowiązkowe i fakultatywne”
2. Jak wykonawca może rozwiązać umowę, jeśli w jej treści nie przewidziano jego prawa do odstąpienia?
Krzysztof Hodt | Dodano: 10 sierpnia 2022
Coraz częściej wykonawcy rezygnują z realizacji zamówienia publicznego, zazwyczaj po tym, jak podjęli próbę zmiany kontraktu i zamawiający nie wyraził na nią zgody. Jak formalnie zakończyć współpracę, jeśli sama umowy nie daje wykonawcy prawa odstąpienia od niej?
Pewien wykonawca zwrócił się do nas z zapytaniem o możliwość rozwiązania umowy, w przypadku gdy nie zawiera ona zapisów o okolicznościach, w jakich wykonawca może od niej odstąpić. Regulacje umowne mówią jedynie o odstąpieniu od umowy przez zamawiającego. Czy można w tym przypadku powołać się na przepisy Kodeksu cywilnego?
Zdecydowanie tak. Odstąpienie od umowy może mieć charakter umowny lub ustawowy. Umowne prawo odstąpienia wymaga jego uregulowania w postanowieniach umowy, która łączy strony. Oprócz umownego prawa odstąpienia jest jeszcze uprawnienie ustawowe. Wynika ono właśnie z regulacji prawa cywilnego. Podstawa prawna odstąpienia zależy od:
– rodzaju umowy oraz
– przyczyny, dla której strona chce odstąpić od kontraktu.
Przepisy Kodeksu cywilnego odnoszące się do odstąpienia od umowy to regulacje ogólne o wykonywaniu zobowiązań umownych, zwłaszcza art. 491, 493, 495 § 2 Kodeksu cywilnego. W przypadku umowy o roboty budowlane, oprócz przepisów przywołanych wcześniej, można także zastosować (zgodnie z odesłaniem z art. 656 § 1 kc) regulacje dotyczące umowy o dzieło, tj. art. 635, 636, 637, 644 kc.
Więcej o tym, jak zmienić i rozwiązać umowę w sprawie zamówienia publicznego, piszemy w Top tematach:
– „Zmiana umowy Pzp – kiedy wolno zmienić kontrakt w sprawie zamówienia publicznego?”
– „Rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego – odstąpienie, porozumienie stron, wypowiedzenie”
Podstawa prawna