PZP | Prasówka | 19 maja 2023 r.
Rzeczpospolita
Klauzula waloryzacyjna to panaceum na inflację czy placebo
Martyna Wójcik | Publikacja: 17.05.2023 11:44
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wciąż brak jednolitego podejścia do sposobu oceny prawidłowości wykonania przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 439 ust. 1 prawa zamówień publicznych.
Regulacja normatywna art. 439 ust. 1 prawa zamówień publicznych w swoim pierwotnym brzmieniu obligowała zamawiających do określania w umowach w sprawie zamówienia publicznego, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Ceny w górę
Obserwowany, począwszy od II kwartału 2022 r. stały, nadzwyczajny wzrost cen towarów i usług, implikowany wciąż dostrzegalnym wpływem pandemii Covid-19 na światową gospodarkę oraz nieprzewidywalną agresją zbrojną Federacji Rosyjskiej na Republikę Ukrainy, stał się przyczynkiem do interwencji ustawodawcy i rozszerzenia obowiązku wprowadzania klauzul waloryzacyjnych opartych o art. 439 p.z.p. (tzw. klauzuli materiałowo-kosztowej) na wszystkie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte na okres dłuższy niż sześć miesięcy. Zmiana brzmienia art. 439 ust. 1 p.z.p dokonana została ustawą z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (DzU z 2022 r., poz. 2185).
Obligatoryjne elementy treści klauzuli waloryzacyjnej z art. 439 p.z.p. ustawodawca określił w ustępie 2 przywołanego art. 439 p.z.p., uznając za nie określenie:
1) poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia,
2) sposobu zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia,
3) sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy,
4) maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów w konsekwencji zastosowania klauzuli umownej ukształtowanej w następstwie realizacji obowiązku przewidzianego w art. 439 ust. 1 p.z.p. ustawodawca rozumie przy tym zarówno wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Brak jest przy tym jednoznacznego doprecyzowania, że owa modyfikacja wynagrodzenia wykonawcy ma skutkować jego urealnieniem (zwiększeniem bądź zmniejszeniem) w celu dostosowania go do nowych, zmienionych warunków rynkowych.
Stanowisko UZP
Brak owej „kropki nad i” w ramach regulacji normatywnej Urząd Zamówień Publicznych usiłował załatać w swojej opinii pn. „Klauzula waloryzacyjna w ustawie Prawo zamówień publicznych”, wskazując że „Przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 p.z.p. stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. (…) Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego.
Warto również podkreślić, iż ten mechanizm urealnienia wynagrodzenia wykonawcy w zależności od okoliczności (wzrostu lub spadku cen lub kosztów) dotyczy zarówno podwyższenia, jak i obniżenia wynagrodzenia. Zapewnia tym samym równość stron czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Zamówieniowe klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Klauzula waloryzacyjna sformułowana w sposób precyzyjny, z poszanowaniem interesów stron kontraktu publicznego, pozwoli ochronić interesy finansowe wykonawcy, zaś zamawiającemu zapewni należytą, terminową i bezpieczną realizację zamówienia publicznego”.
Urząd Zamówień Publicznych, dokonując de facto wykładni autentycznej normy wyrażonej w art. 439 p.z.p., akcentuje zatem doniosłość tej regulacji jako mechanizmu umożliwiającego urynkowienie wynagrodzenia wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego, które, w następstwie zjawisk o charakterze zewnętrznym, stało się nieadekwatne do zakresu świadczenia wykonawcy.
Prokuratoria Generalna
Analogiczny sposób postrzegania klauzul waloryzacyjnych, kształtowanych w oparciu o przepis art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p., prezentuje również Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej w opracowaniu pn. „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia)”, opublikowanym na stronie internetowej Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej 2 sierpnia 2022 r . Zdefiniowała bowiem pojęcie „waloryzacja wynagrodzenia” jako „urealnienie wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na tego rodzaju wzrost cen materiałów lub innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy, który skutkuje powstaniem znacznej nierównowagi ekonomicznej stron umowy – stanowi instrument, dzięki któremu następuje usunięcie skutków tego zdarzenia”.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”), zapewne również z powodu jednoznacznego doprecyzowania przez ustawodawcę celu, jaki winna realizować waloryzacja wynagrodzenia na podstawie tzw. klauzuli materiałowo-kosztowej, wciąż brak jednolitego podejścia do sposobu oceny prawidłowości wykonania przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 439 ust. 1 p.z.p. Dostrzec można bowiem w tym zakresie dwie linie orzecznicze.
Pierwsza z nich – i jak się wydaje właściwsza z uwagi na ratio legis wprowadzenia do p.z.p. i art. 439 p.z.p., akcentuje konieczność wykreowania przez zamawiającego w ramach klauzuli materiałowo-kosztowej mechanizmu dostosowującego wynagrodzenie wykonawcy do zmienionych warunków rynkowych. W nurt ten wpisuje się m.in. wyrok KIO z 3 listopada 2022 r. (sygn. KIO 3004/22), w którego uzasadnieniu wskazano, że „(…) w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego [art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p. – dopisek autorki] wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie”.
Warto również przywołać stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z 14 czerwca 2022 r. (sygn. KIO 1192/22), zgodnie z którym „Celem zastosowania art. 439 Prawa zamówień publicznych jest faktyczne umożliwienie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (zarówno przez jego podwyższenie, jak i obniżenie) w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Dla prawidłowego zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające formalne zawarcie w projektach umów postanowień dotyczących kwestii w tym przepisie wymaganych, ale konieczne jest takie określenie zasad waloryzacji, które da stronom umowy szansę na zmianę wysokości wynagrodzenia uwzględniającą zmiany cen na rynku i na rozłożenie ryzyka wzrostu cen na obie strony umowy”.
Analiza i ocena
W świetle ww. orzeczeń ocena zgodności klauzuli materiałowo-kosztowej z wymaganiami wynikającymi z art. 439 p.z.p. powinna zatem obejmować nie tylko analizę zawarcia wszystkich elementów wymienionych w art. 439 ust. 2 p.z.p., ale także ocenę, czy treść klauzuli umożliwi osiągnięcie celu waloryzacji, rozumianego jako dostosowanie wynagrodzenia wykonawcy do zmienionych warunków rynkowych.
Druga linia orzecznicza skupia się natomiast na rezultatach wyłącznie językowej wykładni art. 439 p.z.p., niedostatecznie dostrzegając (czy nie dostrzegając w ogóle) przyczyn wprowadzenia do p.z.p. regulacji art. 439, nieznanej w poprzednim stanie prawnym. Doskonałym przykładem takiego formalistycznego podejścia jest stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku KIO z 3 stycznia 2023 r. (sygn. aKIO 3385/22), w świetle którego: „(…) art. 439 ust. 1 i 2 p.z.p. nie nakłada na zamawiającego wymogu wprowadzenia konkretnej wysokości waloryzacji, a tym samym oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen, czy też odniesienia wysokości waloryzacji do cen rynkowych.
To rolą wykonawcy jest skalkulowanie ceny oferty w taki sposób, aby uwzględnić w niej koszty realizacji zamówienia oraz możliwe ryzyka. Izba podziela stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż ocena adekwatności klauzuli waloryzacyjnej do sytuacji rynkowej leży w kompetencjach Zamawiającego, a Izba nie jest właściwa do oceny stopnia ryzyka zastosowanych przez niego rozwiązań.
Nie można stracić również z pola widzenia, że ochrona interesu stron umowy to nie tylko ochrona interesów wykonawcy, ale również Zamawiającego, który jest dysponentem środków publicznych”.
Tożsame stanowisko KIO przyjęła w inny jeszcze orzeczeniu stwierdzając:„Niespornym w sprawie jest, że zamawiający zastosował klauzulę waloryzacyjną, czym wypełnił ciążący na nim obowiązek. W odniesieniu do argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania, a mającej odnosić się do konieczności zmiany łącznej wartości korekty wynikającej z waloryzacji i podniesienia jej do (+/- 20 proc. ) Izba stwierdza, że prezentowane stanowisko odnosi się do zaistniałych na rynku gospodarczym zmian w okresie kilku ostatnich lat. Odwołujący szeroko przedstawia zakres informacji o „faktycznie zaistniałych zmianach gospodarczych” i historycznych danych z lat poprzednich.
W ocenie Izby te wszystkie informacje, a w szczególności informacje odnoszące się do poziomu inflacji czy też podnoszenia stóp procentowych przez Radę Polityki pieniężnej, jak również informacje dotyczące wzrostu kosztów związanych z zatrudnieniem i wynagrodzeniem pracowników dają wykonawcy podstawę do szacowania wartości złożonej oferty, z uwzględnieniem doświadczeń, jakie wykonawcy posiadają z lat poprzednich. W ocenie Izby cena złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winna być urealniona i obejmować wszystkie koszty, a nie stanowić kosztu na dzień złożenia oferty, który następnie podlegałby waloryzacji.
Posiadając dane, jakimi wykazuje się w uzasadnieniu odwołania odwołujący, podkreślenia wymaga, że są to dane zebrane z okresu kilku ostatnich lat, ma on możliwość takiego urealnienia ceny składanej oferty, które będzie odpowiadać co najmniej uwzględnieniu tych informacji w szacowaniu kosztów pracy. Cena oferty nie jest odwzorowaniem cen, jakie obowiązują w danym okresie, ale ma ona odnosić się do całego okresu realizacji umowy (w tym przypadku 54 miesięcy)”.
Analizując orzecznictwo KIO dotyczące klauzuli materiałowo-kosztowej, nie sposób pominąć stosunku KIO do kwestii dowodowych. Uzasadnieniem dla oddalenia zarzutów naruszenia art. 439 p.z.p. w wielu sprawach stało się niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu rozumianego jako obowiązek przewidzenia w oparciu o dane historyczne i dane znane na dzień składania ofert, w jaki sposób kształtować się będzie sytuacja makroekonomiczna przez cały, często kilkuletni okres realizacji zamówienia.
Wskazane są zmiany
Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zapadłego na gruncie odwołań dotyczących treści dokumentów zamówienia w zakresie ukształtowania zasad dokonywania zmiany wynagrodzenia, o której mowa w art. 439 p.z.p., skłania do konkluzji o potrzebie jednoznacznego wskazania, np. w ramach zmiany art. 439 ust. 4 p.z.p., iż zastosowanie mechanizmów waloryzacyjnych, ukształtowanych na podstawie art. 439 p.z.p., ma na celu urealnienie wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego i dostosowania go do zmienionych warunków rynkowych. Dopiero klauzula materiałowo-kosztowa umożliwiająca osiągnięcie tego celu (w świetle danych istniejących na moment jej wykreowania) powinna zostać uznana za zgodną z dyspozycją art. 439 p.z.p.
Autorka jest radcą prawnym w kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy i członkiem Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych
Portal ZP
1. Wiedza, doświadczenie, odpowiednie narzędzia – argumenty do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
Agata Hryc-Ląd | Dodano: 17 maja 2023
Wiedza uzyskana przez wykonawcę przy realizacji podobnych zamówień może pozwolić mu na zaoferowanie konkurencyjnej ceny, która uwzględnia wszystkie aspekty zamówienia. Przedstawiony przez wykonawcę sposób realizacji zamówienia przy wykorzystaniu odpowiednich narzędzi pozwolił zamawiającemu przyjąć za właściwe założenia wzięte pod uwagę przy kalkulacji ceny oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 82/23).
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia, jakie przedstawił wykonawca, były rzetelne i w sposób konkretny odnosiły się do czynników, które obniżyły cenę oferty. Ponadto w zakresie wezwania wyjaśnienia zostały poparte dowodami:
– fakturami VAT,
– listą płac, a także
– umową najmu powierzchni biurowej.
Nie sposób było je uznać za lakoniczne, szczególnie, gdy odpowiadały treści wezwania podmiotu zamawiającego. Powołanie się na sposób realizacji zamówienia przy wykorzystaniu odpowiednich narzędzi, w ocenie Izby, pozwoliło Zamawiającemu poznać założenia, które wykonawca wziął pod uwagę, kalkulując cenę oferty.
2. Izba nie uwzględni wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy, w którym brak jest koniecznych do oceny spełnienia przesłanek
Agata Hryc-Ląd | Dodano: 15 maja 2023
Wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy kierowany do KIO musi zawierać wprost przesłankę, która uzasadniałby podjęcie przez Izbę takiej decyzji (postanowienie ws. wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy Krajowej Izby Odwoławczej z 2 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO/W 49/22).
Zamawiający, składając wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, zasadniczo wskazał wyłącznie na konsekwencje upływu terminu umowy, realizowanej do końca 2022 roku przez odwołującego się wykonawcę.
Wniosek zawierał opis czynności postępowania, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej. Na tej podstawie w zasadzie nie można było zidentyfikować wprost przesłanki, która miałaby uzasadniać uchylenie zakazu zawarcia umowy.
Zamawiający wprawdzie wskazał na negatywne konsekwencje, jakie miałoby mieć dla mieszkańców zaprzestanie świadczenia usług transportu publicznego po 31 grudnia 2022 r., co może sugerować podstawę z pkt 1 przepisu art. 578 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednak w ocenie Izby nie dawało to podstaw, by uznać, że przesłanka została wykazana. W szczególności zamawiający nie wskazał warunków umowy, która miała się kończyć 31 grudnia 2022 r. To pozwalałoby ocenić, czy jest możliwe jej przedłużenie do czasu rozstrzygnięcia postępowania.
Ponadto zamawiający w przypadku spełnienia przesłanek dla zamówienia z wolnej ręki może zabezpieczyć świadczenie usługi w sposób ciągły do czasu rozstrzygnięcia wyników przetargu.
Zamawiający nie odniósł się do żadnej okoliczności, która mogłaby uzasadniać twierdzenie, iż tylko zawarcie umowy z wybranym wykonawcą może aktualnie zabezpieczyć potrzeby mieszkańców.
Wnp
Nadchodzi wysyp kolejowych kontraktów
Adrian Ołdak | Dodano: 18-05-2023 06:01
W budownictwie kolejowym trudny moment. Branża potrzebuje ciągłości zamówień, a brakuje ich finansowania. Krajowy Program Kolejowy dobiega końca, a nowy nie został jeszcze zatwierdzony. Arnold Bresch, członek zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe, liczy, że problemy wkrótce miną.
– Parametrem, który charakteryzuje najlepiej postęp w ostatnich latach jest przywrócenie około 800 km linii kolejowych wcześniej wyłączonych z eksploatacji. Oprócz tego przebudowaliśmy już ponad 7000 km torów – mówi Arnold Bresch.
– Co ważne, modernizacje robi się na czynnych liniach. Praktyka pokazała bowiem, że zamknięcie linii wcale nie pomaga w zwiększeniu tempa prac.
– Przygotowanie Centralnej Magistrali Kolejowej do prędkości 250 km/godz. ma się zakończyć w przyszłym roku. Opóźnienie wynika z problemów w dostępie do działek, przez które biegną tory.
W inwestycjach kolejowych mamy teraz pauzę między starym a nowym finansowaniem unijnym. Krajowy Program Kolejowy, realizowany od 2015 r., trafił do aktualizacji. De facto chodzi jednak o to, by przygotować nowy dokument dopasowany do nowej perspektywy Unii Europejskiej, bo to bowiem ze środków unijnych opłacana jest większa część inwestycji kolejowych (60 proc. z prawie 77 mld zł KPK).
PKP PLK, jako zarządca infrastruktury kolejowej i zamawiający, patrzy na tę pauzę inaczej niż wykonawcy.
– Widzimy, że jeszcze wiele umów jest nieukończonych i ma to wpływ na pracę eksploatacyjną sieci. Wiemy jednak, że wykonawcy potrzebują ciągłości zamówień. Liczymy, że w najbliższych tygodniach będziemy mogli podpisywać umowy w ramach nowego finansowania – mówi Arnold Bresch, dodając, że liczy także na szybką, w ciągu kilkunastu tygodni, aktualizację KPK, przewidującą inwestycje kolejowe ma poziomie 80 mld zł.
Członek zarządu Polskich Linii Kolejowych zwraca uwagę, że w ramach minionego unijnego finansowania udało się przygotować dokumentację projektów na nową perspektywę. Gdy więc sprawa pieniędzy i aktualizacji KPK się wyjaśni, procedury przetargowe powinny odbywać się płynnie.
7000 km zmodernizowanych torów, 800 km przywróconych do użytkowania
Patrząc na inwestycje poczynione w ostatnich ośmiu latach PKP PLK ma powód do zadowolenia. Mimo problemów wynikających z pandemii, wojny w Ukrainie, pewnych opóźnień na placach budów, realizacja KPK przynosi efekty.
– Parametrem, który charakteryzuje najlepiej postęp jest przywrócenie około 800 km linii wcześniej wyłączonych z eksploatacji. Prace na dalszych odcinkach postępują. Oprócz tego przebudowaliśmy już ponad 7000 km torów. To też jest wynik bardzo zadowalający. Szczególnie, jeżeli weźmiemy pod uwagę, że przebudowa torów to nie tylko położenie podkładów i szyn, ale także zmiana systemu sterowania kolejowego, co bardzo mocno poprawia funkcjonalność kolei – mówi Arnold Bresch.
Co ważne, modernizację robi na czynnych liniach kolejowych. Praktyka pokazała bowiem, że zamknięcie linii wcale nie pomaga w zwiększeniu tempa prac, a zdarzył się nawet przypadek, że po upadku firmy, która prowadziła prace nad zamkniętej linii, termin jej ponownego otwarcia opóźnił się.
– Prace na czynnych liniach kolejowych wymagają szczególnego zabezpieczenia, bo po sąsiednim torze prowadzimy najczęściej ruch pociągów z prędkością około 100 km/godz. Układanie rozkładu jazdy zależy od postępów na budowie. Wyjątkowo trudne jest fazowanie robót w chwili, gdy nie ma jeszcze docelowego systemu sterowania ruchem – zauważa Arnold Bresch.
W 2023 r. PKP PLK planują zwieńczenie przebudowy układów kolejowych obsługujących polskie portu morskie: Szczecin, Świnoujście, Gdańsk i Gdynia. Zakończy się przebudowa linii Poznań-Warszawa. Z kolei przebudowano już z Warszawy do Lublina. Inwestor jest też aktywny w aglomeracjach, gdzie poprawia warunki dla ruchu lokalnego.
Kiedy pociągi w Polsce pojadą z prędkością 250 km/godz.?
Arnolda Brescha pytamy o przygotowanie Centralnej Magistrali Kolejowej do prędkości 250 km/godz.
– Odpowiedź nie jest łatwa. Robimy wszystko, aby zakończyć prace w przyszłym roku. Paradoksem jest to, że opóźnienie wynika z braku dostępu do działek, przez które przebiegają tory kolejowe. Brakuje nam podstawy prawnej do wydania zaświadczenia o dysponowaniu działką na cele budowlane, bo tak zwane działki kolejowe nie należą ani do PKP, ani do PLK. Występują trudności z ustaleniem właścicieli, co opóźnia wprowadzenie wykonawców na plac budowy – mówi.
https://www.wnp.pl/budownictwo/nadchodzi-wysyp-kolejowych-kontraktow,710629.html
Dziennik Gazeta Prawna
Zamówienia publiczne. Upadłość wykonawcy niejedno ma imię
Sławomir Wikariak | 26 kwietnia 2023, 06:30
Firmy, które przeszły restrukturyzację i wyszły na prostą, mogą być gorzej traktowane w przetargach od tych, które objęto likwidacją. Taki skutek może mieć proponowana przez resort rozwoju nowelizacja przepisów.
Obecne przepisy nie różnicują sytuacji przedsiębiorców, którzy zawarli układ z wierzycielami, do tych, wobec których otwarto likwidację czy ogłoszono upadłość. Obydwie te sytuacje wskazano w jednym przepisie – art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). To tzw. fakultatywna przesłanka wykluczenia. Fakultatywna, bo zamawiający mogą, ale nie muszą jej stosować. Najczęściej jednak stosują, a wówczas muszą tak samo potraktować zarówno firmę, wobec której otwarto likwidację, jak i taką, która przeszła proces restrukturyzacji, spłaciła swe zobowiązania i ma szansę z powodzeniem kontynuować działalność gospodarczą.
Wspomniany przepis był krytykowany już na etapie projektu nowej ustawy p.z.p.
„Nie dopuszcza on żadnego wyjątku dla sytuacji, w której mimo procedury upadłościowej/restrukturyzacyjnej wykonawca może i zamierza kontynuować działalność, a w celu poprawy kondycji wykonawcy planuje również ubiegać się o zamówienia publiczne – co jest dopuszczalne w świetle przepisów dyrektywy 2014/24/UE. Co więcej, zgodnie z obecnym brzmieniem projektowanego przepisu wykluczeniu podlega również wykonawca, który zawarł układ z wierzycielami, czyli kiedy wiadomo już, że postępowanie restrukturyzacyjne zakończyło się sukcesem. Powyższe wydaje się zupełnie niezasadne z punktu widzenia celu omawianej przesłanki, a także prowadzonego postępowania zmierzającego do przywrócenia płynności i poprawy kondycji wykonawcy” – zwracało uwagę w 2019 r. Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych w swej opinii do projektu.
Co więcej, wspomniana przesłanka wykluczenia obowiązuje przez trzy lata. Po udanej restrukturyzacji firma może już doskonale prosperować na rynku, a mimo to wciąż grozi jej eliminacja z publicznych przetargów. Jest to szczególnie dokuczliwe dla przedsiębiorstw, które specjalizują się w realizacji zamówień publicznych. Choć art. 109 ust. 3 ustawy p.z.p. przewiduje pewien wyjątek i pozwala na ich start w przetargu, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, a sytuacja ekonomiczna i finansowa jest wystarczająca do wykonania zamówienia, to jednak jego zastosowanie zależy od dobrej woli zamawiającego.
Rozdzielenie przesłanek
Ministerstwo Rozwoju i Technologii dostrzegło niedawno ten problem i zaproponowało wprowadzenie odrębnych przesłanek wykluczenia firm, wobec których wszczęto postępowanie upadłościowe. To element szerokiego pakietu zmian zgłoszonych w projekcie nowelizacji niektórych ustaw „w celu ulepszenia środowiska prawnego i instytucjonalnego dla przedsiębiorców” (numer z wykazu: UD497).
„Zmiana zaproponowana w projekcie podyktowana jest potrzebą rozróżnienia sytuacji wykonawcy, w stosunku do którego otwarto likwidację lub ogłoszono upadłość, bądź tego który zawarł układ w postępowaniu restrukturyzacyjnym – jeżeli działanie to zmierza do likwidacji majątku przedsiębiorcy, lub którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, od sytuacji wykonawcy, który zawarł układ z wierzycielami, lecz podejmowane starania zmierzają do wyjścia z trudnej sytuacji i kontynuowania działalności” – można przeczytać w uzasadnieniu projektu. Jest to reakcja na skutki pandemii i możliwość zwiększania się liczby przedsiębiorców, zwłaszcza z sektora MŚP, którzy będą zmuszeni do zawarcia układu z wierzycielami.
Pomysł resortu rozwoju jest prosty – podział dotychczasowej przesłanki dotyczącej upadłości na dwie odrębne. Artykuł 109 ust. 1 pkt 4 dotyczyłby wykonawców objętych m.in. likwidacją lub upadłością, a więc znajdujących się w bardzo trudnej sytuacji finansowej, a pkt 4a tego przepisu tych, którzy zakończyli postępowanie restrukturyzacyjne i zawarli układ z wierzycielami, który nie zmierza do likwidacji majątku wykonawcy, a więc wciąż mogą dobrze rokować. Zamawiający mógłby więc wykluczać tylko pierwszych, a drugim wciąż dać szansę.
Niezamierzony efekt
Rozróżnienie dwóch sytuacji, w jakich mogą się znaleźć przedsiębiorcy, jest chwalone przez część ekspertów. Jest tylko jeden problem. Proponowane rozwiązanie może się skończyć tym, że gorzej zostaną potraktowani ci, którzy przeszli restrukturyzację, od tych, których majątek jest likwidowany.
– Obie te przesłanki są fakultatywne. Może się więc zdarzyć, i w praktyce na pewno zdarzać się będzie, że zamawiający przewidzi zastosowanie pkt 4a, a pkt 4 już nie. Prowadziłoby to do tego, że firma, która z sukcesem przeszła przez postępowanie układowe, w przetargu będzie traktowana gorzej od tej, której majątek jest likwidowany – zauważa dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.
Rozwiązanie tego problemu jest proste – zobowiązanie zamawiających, by stosując przesłankę z pkt 4a, zawsze musieli też zastosować pkt 4. W przeciwnym razie mogą się pojawić niepotrzebne spory, które będzie musiała rozstrzygać Krajowa Izba Odwoławcza, być może uciekając się do wykładni celowościowej nowych przepisów.
– Osobiście uważam jednak, że firma, która przeszła z sukcesem postępowanie układowe i rokuje poprawę, nie powinna być dodatkowo sankcjonowana na rynku zamówień publicznych. Jej zdolność do wykonania zamówienia bada się przez warunki udziału w postępowaniu, w tym dotyczące sytuacji finansowej. Proponowana zmiana jest więc krokiem w dobrym kierunku, ale niewystarczającym. Podział dotychczasowej przesłanki na dwie w dalszym ciągu może powodować wykluczanie podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia, co jest przecież dodatkowym i niepotrzebnym ryzykiem dla firm, które powinny dalej funkcjonować – przekonuje dr Wojciech Hartung.©℗
Rynek zamówień publicznych w Polsce / Dziennik Gazeta Prawna – wydanie cyfrowe