PZP | Prasówka | 21 marca 2023 r.
Dziennik Gazeta Prawna
1. Nie każde naruszenie przepisów skutkuje unieważnieniem przetargu
Sławomir Wikariak | 16 marca 2023, 07:44
Zalecenia pokontrolne prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie zawsze są wystarczającym powodem do unieważnienia przetargu. Zwłaszcza gdy Krajowa Izba Odwoławcza, choć potwierdza naruszenie przepisów, jednak uznaje, że nie miało ono wpływu na wynik postępowania.
Wyrok Sądu Zamówień Publicznych, którego uzasadnienie opublikowano w ostatnich dniach, dotyczy przetargu wszczętego przed 2021 r., a więc pod rządami uchylonej ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). W pełni jednak zachowuje swą aktualność w świetle aktualnych przepisów. Przetarg dotyczył pełnienia funkcji nadzoru nad przygotowaniem dokumentacji i robotami budowlanymi związanymi z przebudową linii kolejowej. Zamówienie podlegało obowiązkowej kontroli uprzedniej prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który dopatrzył się nieprawidłowości. Po zmianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający nie przedłużył bowiem terminu na składanie ofert.
Zamawiający złożył zastrzeżenia co do wyników tej kontroli. Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła ich jednak, uznawszy, że prezes UZP miał rację, stwierdzając naruszenie przepisów. Jednocześnie jednak skład orzekający zakwestionował zalecenia pokontrolne, nie dostrzegając powodu do unieważnienia postępowania (sygn. akt KIO/KU 11/22). Nie dopatrzył się bowiem wpływu wspomnianego naruszenia (niewydłużenie terminu składania ofert) na wynik przetargu.
Zamawiający był w kropce. Z jednej strony wyniki kontroli zostały utrzymane, z drugiej zaś z uzasadnienia uchwały KIO wynikało wprost, że nie powinien unieważniać postępowania. W tej sytuacji wystąpił do prezesa UZP z wnioskiem o rewizję ostatecznych wyników kontroli uprzedniej, aż do KIO z wnioskiem o sprostowanie uchwały. Prezes UZP odesłał w odpowiedzi uchwałę KIO, a sama izba odrzuciła wniosek o jej sprostowanie, zwracając uwagę, że przepisy proceduralne nie przewidują takiej możliwości.
Zdaniem zamawiającego wiążące pozostały dla niego zalecenia pokontrolne, dlatego też unieważnił przetarg. Decyzję tę zakwestionowała firma, której ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. KIO uwzględniła jej odwołanie, w pełni podpisując się pod tezami wynikającymi z wcześniejszej uchwały dotyczącej zastrzeżeń do wyników kontroli. Zdaniem tego składu orzekającego również nie było podstaw do unieważnienia postępowania, bo wytknięte zamawiającemu naruszenie nie miało wpływu na jego wynik (sygn. akt KIO 1685/22).
Z tym wyrokiem nie zgodził się zamawiający, a do jego skargi przystąpił konkurent zwycięskiej firmy. Nie udało im się jednak przedstawić wystarczająco przekonujących argumentów.
„W ocenie sądu okręgowego wbrew zarzutom skarżącego nie każda zmiana warunków przetargu, nawet przy naruszeniu przepisów, tak jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie (tj. niewydłużenia terminu składania ofert), będzie skutkowała koniecznością unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania należy traktować jako sytuację wyjątkową, dlatego nie można stosować automatyzmu (…)” – napisał sąd w uzasadnieniu wyroku, podkreślając, że skarżący nawet nie uprawdopodobnili, by naruszenie rzeczywiście mogło zmienić wynik przetargu. W szczególności nie wykazali, by wydłużenie terminu składania ofert mogło zmienić krąg wykonawców zainteresowanych tym zamówieniem.
Sąd podkreślił przy tym, że choć to zamawiający złożył skargę, to jednak „sam raczej zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym przez KIO, a w istocie celem wniesionej skarg było usunięcie rozbieżności w stanowiskach KIO, oraz prezesa UZP”. ©℗
orzecznictwo
Podstawa prawna
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 grudnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 126/22
2. W przetargu liczy się nie tylko ostateczna cena
Sławomir Wikariak | 15 marca 2023, 08:03
Zaniżenie tylko jednej pozycji w kosztorysie może oznaczać konieczność złożenia wyjaśnień. I to nawet wówczas, gdy nie przekłada się to znacząco na ostateczną cenę – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
Jedno z państwowych gospodarstw leśnych ogłosiło przetarg na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Wykonawcy mieli dołączyć do oferty kosztorys ze wskazaniem nie tylko ogólnej ceny, lecz także poszczególnych pozycji. Miało to posłużyć do rozliczeń za konkretnie wykonane prace.
Na jeden z pakietów najkorzystniejszą ofertę złożyła firma proponująca realizację zamówienia za łączną kwotę ok. 1,89 mln zł. Była ona zbliżona do kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć zamawiający (1,91 mln zł), nie odbiegała też znacząco od ceny zaproponowanej przez konkurencję (1,94 mln zł).
Mimo tych ostatecznie niewielkich różnic rywal zwycięskiej firmy wniósł odwołanie, w którym domagał się odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, ewentualnie zobowiązania zamawiającego do zażądania wyjaśnień. Jego zastrzeżenia wzbudził koszt jednej z pozycji. Chodziło o „czyszczenie późne” – zamawiający oszacował jego wartość jednostkową na 1,15 tys. zł, a zwycięska firma wskazała w tej rubryce zaledwie 200 zł. Dysproporcje zwiększały się po zsumowaniu wartości tych konkretnych prac – zamawiający przeznaczył na nie ponad 56 tys. zł, a wykonawca obliczył ich wartość na mniej niż 10 tys. zł. Co więcej, jak podniesiono w odwołaniu skierowanym do KIO, ta sama firma za dokładnie te same prace w innych przetargach żąda od 1200 do 1800 zł.
„Wykonawca bezsprzecznie złożył ofertę, w której ceny zostały znacząco zaniżone, nie dając gwarancji ich rzetelnego wykonania. Zgoda na cenę o znacząco zaniżonych stawkach prowadzi do preferowania nienależytej staranności w przedmiocie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia. Istotnym jest, iż wybór firmy, która oferuje wykonanie zamówienia poniżej obowiązujących stawek, kosztów pracy, doprowadzić może do nienależytego wykonania zamówienia” – podkreślono w odwołaniu.
Skład orzekający podzielił tę argumentację. Przyznał, że w tym przetargu nie zaszły podstawy do obligatoryjnego wzywania wykonawcy, aby złożył wyjaśnienia. Cena całkowita oferty nie była bowiem wyższa o ponad 30 proc. od wartości oszacowanej przez zamawiającego i powiększonej o podatek VAT.
Zdaniem KIO zamawiający powinien wyjaśnić jednak cenę ze względu na wątpliwości dotyczące istotnych części składowych ceny oferty.
„Skoro zamawiający wymaga podania cen jednostkowych i na ich podstawie obliczona będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zamówienia, to wycena takich prac ma charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez zamawiającego” – zaznaczono w uzasadnieniu wyroku.
Eksperci zwracają uwagę, że ewentualne żądanie wyjaśnień w takich sytuacjach zależy od przyjętego modelu rozliczeń.
– W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego poszczególne pozycje ewentualnego kosztorysu nie są istotne, natomiast w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego mogą się już pojawić wątpliwości. W mojej ocenie w interesie zamawiającego jest wezwanie do wyjaśnień, jeżeli którakolwiek pozycja będzie widocznie odbiegała od tych, które zostały przyjęte przez innych wykonawców składających oferty w postępowaniu – zauważa Mateusz Brzeziński, partner w kancelarii JBP Jarzyński Brzeziński Partners, który reprezentował zamawiającego w tej sprawie.
– W przypadku kiedy nie da się tego tak łatwo zauważyć, polegałbym na wiedzy i doświadczeniu zamawiającego – czy rzeczywiście za taką cenę lub stawkę istnieje w ogóle możliwość realizacji danego zadania czy czynności. Jeżeli zamawiający tylko poweźmie jakieś wątpliwości w takiej sytuacji, powinien wezwać do wyjaśnień – dodaje. ©℗
orzecznictwo
Podstawa prawna
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2023 r., sygn. akt t KIO 52/23
Rzeczpospolita
Zmiany w umowie z zamawiającym mogą stanowić pomoc publiczną
Michał Bernat | Publikacja: 17.03.2023 02:00
Przepisy zezwalają, a wręcz nakazują w określonych przypadkach następczą zmianę zamówienia. Jednak nie przesądzają, czy dokonanie takiej zmiany ma formę pomocy publicznej.
Zgodnie z klasyczną definicją ustanowioną w prawie unijnym przez pomoc publiczną rozumie się każde wsparcie udzielane selektywnie określonemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców (przesłanka selektywności) przez państwo członkowskie lub ze środków publicznych (przesłanka publicznego pochodzenia środków), które może zniekształcać warunki konkurencji (przesłanka wpływu na konkurencję) w handlu na rynku wewnętrznym (przesłanka wpływu na handel wewnątrzunijny).
Zamówienia formą pomocy publicznej
W tym kontekście przyjmuje się powszechnie, że formą pomocy publicznej może być także nabycie przez państwo, jego organy lub instytucje towarów lub usług od przedsiębiorcy. Takie nabycie jest bowiem z zasady finansowane ze środków publicznych (a zatem spełniona jest przesłanka publicznego pochodzenia środków), a nadto środki te trafiają do konkretnego przedsiębiorcy, dostarczającego towary lub usługi (zrealizowana jest więc przesłanka selektywności). Ponadto, w zależności od wielkości dostaw oraz rynku, którego dane zamówienie dotyczy mogą być również spełnione przesłanki wpływu na konkurencję oraz wpływu na handel wewnątrzunijny; w praktyce Komisji Europejskiej w zasadzie praktycznie zawsze przyjmuje się, że te ostatnie dwie przesłanki są zrealizowane, za wyjątkiem wsparcia o wartości bagatelnej (zwanego pomocą de minimis) lub specyficznych, ściśle lokalnych rynków lub infrastruktur.
W konsekwencji, nabywanie przez państwo towarów lub usług od przedsiębiorcy może prowadzić do udzielenia mu pomocy publicznej. W szczególności, formą pomocy publicznej może być udzielenie przedsiębiorcy zamówienia na dostawę określonych towarów, roboty budowlane, zaprojektowanie, budowę lub zarządzenie określoną infrastrukturą czy też świadczenie usług publicznych.
Uznanie takich zamówień za formę pomocy publicznej ma natomiast szereg istotnych implikacji prawnych, w tym przede wszystkim w postaci obowiązku uprzedniej notyfikacji powyższej pomocy publicznej przez właściwe państwo członkowskie do Komisji oraz obowiązku wstrzymania się z udzieleniem pomocy do czasu pozytywnej decyzji Komisji (obowiązek zawieszenia; standstill obligation).
Naruszenie tego obowiązku może mieć dla dostawcy (wykonawcy) poważne konsekwencje takie jak oparty na prawie unijnym obowiązek zwrotu pomocy publicznej (jeżeli zostanie ona uznana decyzją Komisji za niezgodną z rynkiem wewnętrznym), wynikający ewentualnie z prawa krajowego obowiązek zwrotu pomocy publicznej (niezależnie od ewentualnej niezgodności z rynkiem wewnętrznym oraz wydania przez Komisję decyzji w tym przedmiocie), ryzyko stwierdzenia nieważności odnośnej umowy o zamówienia publiczne, etc.
Aneks do umowy o zamówienie publiczne
O tym, że powyższy reżim prawny nie ma charakteru teoretycznego czy marginalnego przekonał się chociażby wykonawca w znanym sporze dotyczącym Autostrady Wielkopolskiej. W powyższej sprawie na podstawie przetargu i stosownej umowy koncesyjnej polskie władze powierzyły w 1997 roku prywatnej polskiej spółce Autostrada Wielkopolska S.A. budowę i eksploatację autostrady. Jednakże, po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej polskie regulacje zostały znowelizowane w celu implementacji określonych przepisów unijnych dotyczących autostrad płatnych. Ponieważ nowelizacja ta spowodowała utratę dochodów przez koncesjonariuszy autostrad, w polskim prawie przewidziano dla nich również odpowiednią rekompensatę, wypłacaną z dedykowanego funduszu krajowego, której zasady miały być uszczegółowione w załączniku do odnośnej umowy koncesyjnej.
W związku z powyższym spółka Autostrada Wielkopolska i władze polskie w drodze negocjacji wypracowały i zawarły aneks do umowy koncesyjnej, wskazujący sposób obliczenia wspomnianej rekompensaty, który zdaniem władz polskich miał na celu postawienie spółki Autostrada Wielkopolska ponownie w sytuacji, w jakiej znajdowałaby się, gdyby polskie przepisy dotyczące opłat za autostrady płatne nie zostały znowelizowane.
Naruszenie obowiązku notyfikacji
Z czasem jednak władze polskie doszły do przekonania, że metodologia obliczania rekompensaty przewidziana w załączniku do umowy koncesji była wadliwa i doprowadziła do przyznania spółce nadmiernej rekompensaty. W rezultacie władze polskie zażądały od spółki Autostrada Wielkopolski zwrotu rekompensaty, a ponadto notyfikowały tę rekompensatę Komisji jako formę pomocy publicznej.
Spółka odmówiła zwrotu odszkodowania, a także wystąpiła przeciwko polskim władzom przed trybunałem arbitrażowym ad hoc (UNCITRAL), który w 2013 roku orzekł, że aneks do umowy koncesji jest ważny i powinien być respektowany przez polskie władze. Te ostatnie wniosły jednak w 2013 roku sprawę do polskiego sądu cywilnego o uchylenie wyroku arbitrażowego.
Tymczasem na podstawie wspomnianej notyfikacji pomocy publicznej z 2012 roku dokonanej przez władze polskie Komisja wszczęła w 2014 roku formalne postępowanie wyjaśniające w sprawie tej pomocy i uznała w 2017 roku w swojej decyzji, że kwota nadmiernej rekompensaty stanowi pomoc bezprawną i niezgodną z rynkiem wewnętrznym oraz że powinna zostać odzyskana przez polskie władze od spółki Autostrada Wielkopolska wraz z odsetkami.
Sądy potwierdzają decyzję Komisji
Spółka odwołała się od decyzji Komisji do Sądu Ogólnego UE, który jednak skargę spółki oddalił. Nieskuteczne okazało się także odwołanie spółki od wyroku Sądu Ogólnego do Trybunału Sprawiedliwości UE, który potwierdził decyzję Komisji swoim wyrokiem z dnia 11 listopada 2021 roku w sprawie Autostrada Wielkopolska v Commission and Poland (C-933/19 P).
W międzyczasie postępowania toczące się przed polskimi sądami w sprawie wyroku sądu arbitrażowego z 2013 roku doprowadziły (po wyroku sądu pierwszej instancji oddalającym powództwo polskich władz) do wydanego w 2019 roku wyroku Sądu Apelacyjnego (sygn. I ACa 457/18). Sąd przyznał w nim rację polskim władzom uchylając wyrok arbitrażowy. W tym zakresie Sąd Apelacyjny zauważył przede wszystkim, że zgodnie z zasadami polskiej procedury cywilnej wyrok sądu arbitrażowego może zostać uchylony przez sąd, jeżeli jest on sprzeczny z podstawowymi zasadami polskiego porządku prawnego.
Jednakże, jak zauważył Sąd Apelacyjny, prawo unijne stało się również częścią tego krajowego porządku prawnego. W szczególności, także unijne prawo konkurencji (w tym prawo pomocy publicznej) stanowi część krajowego porządku publicznego, co sądy krajowe powinny brać pod uwagę dokonując kontroli orzeczeń arbitrażowych.
Sąd Apelacyjny podkreślił ponadto, powołując się na wyroki TSUE – z dnia 26 października 2006 roku w sprawie Mostaza Claro (C-168/05) oraz z dnia 1 czerwca 1999 roku w sprawie Eco Swiss (C-126/97), że jeśli krajowe przepisy państwa członkowskiego dotyczące procedury sądowej wymagają uchylenia wyroku sądu arbitrażowego niezgodnego z krajowymi zasadami porządku publicznego, to ze względu na zasadę równoważności takie uchylenie powinno nastąpić także w przypadku, gdy wyrok sądu arbitrażowego jest niezgodny z odnośnymi zasadami prawa unijnego tego samego rodzaju.
Na tej podstawie Sąd Apelacyjny uznał, że przedmiotowe orzeczenie arbitrażowe w ogóle nie uwzględniało aspektów sprawy związanych z przepisami o pomocy państwa. W szczególności Sąd Apelacyjny zauważył, że powołanego orzeczenia arbitrażowego nie da się pogodzić z ostateczną decyzją Komisji z 2017 roku, w której zakwalifikowano nadmierną rekompensatę – zaaprobowaną w orzeczeniu arbitrażowym – jako pomoc publiczną niezgodną z prawem, przyznaną z naruszeniem obowiązku zawieszenia (jako że aneks do umowy koncesyjnej został zawarty przed jego notyfikacją do Komisji).
Ponadto w ocenie Sądu Apelacyjnego sąd arbitrażowy nie zwrócił uwagi, że w prawie polskim za nieważne uważa się umowy sprzeczne z ustawą, a zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów polskich pojęcie ustawy w tym znaczeniu obejmuje również reguły unijnego prawa konkurencji, w tym w szczególności art. 108 ust. 3 zd. 3 TFUE formułujący obowiązek zawieszenia. Sąd stwierdził więc wprost, że „sprzeczność z art. 108 ust. 3 zd. 3 TFUE będzie powodować nieważność czynności prawnej niezgodnej z tym przepisem jako sprzecznej z ustawą”.
Warto odnotować, iż wyrok Sądu Apelacyjnego został zaskarżony do Sądu Najwyższego, przed którym sprawa jest obecnie nadal zawisła.
Transakcje na warunkach rynkowych
Niemniej, w prawie unijnym przyjmuje się również, że nabycie przez państwo towarów lub usług od przedsiębiorcy nie stanowi pomocy publicznej, jeżeli jest dokonywane na warunkach rynkowych. Warto przy tym zauważyć, że Komisja postrzega rynkowość zamówienia dość restrykcyjnie, dopuszczając jedynie, by zamówienie „zapewniało zwycięskiemu oferentowi normalną stopę zwrotu, ale nic więcej” (leave the successful bidder with a normal return, not more).
W tym kontekście uważa się, że udzielenie przedsiębiorcy zamówienia publicznego z pełnym zachowaniem reguł i przepisów prawa zamówień publicznych jest jednym ze sposobów zapewnienia rynkowego charakteru transakcji. Przedsiębiorca uzyskujący zamówienie w tym trybie i z pełnym zachowaniem jego wymogów nie musi zatem co do zasady troskać się o ryzyka związane z uzyskaniem bezprawnej pomocy publicznej. Jest przy tym osobnym zagadnieniem, podnoszonym w bogatej praktyce decyzyjnej Komisji oraz orzecznictwie sądów unijnych, które konkretnie z różnorodnych procedur przewidzianych w prawie zamówień publicznych wystarczająco zapewniają rynkowość transakcji i czy zawsze zastosowanie pełnego przetargu pozwala na uniknięcie udzielenia pomocy publicznej dostawcy czy wykonawcy.
Co jednak istotne, na gruncie powyższych zasad źródłem pomocy publicznej może być nie tylko zamówienie pierwotnie udzielone, ale również zmiana tego zamówienia, w tym zwłaszcza zmiana na korzyść przedsiębiorcy, na przykład zwiększenie wynagrodzenia należnego mu za pierwotnie ustalony zakres dostaw lub robót. Także w tym przypadku zarzutu wystąpienia pomocy publicznej (związanego nie z pierwotnym zamówieniem, lecz z następczą zmianą jego warunków) można uniknąć, jeżeli zostanie wykazane, że zmiana zamówienia odpowiadała warunkom rynkowym.
Ponieważ, jak wspomniano powyżej, zgodność zamówienia z pełnymi rygorami prawa zamówień publicznych zasadniczo zapewnia jego rynkowy charakter (dla omawianych potrzeb związanych z analizą występowania pomocy publicznej), to jeśli zmiana zamówienia zostanie dokonana w pełni z zachowaniem wymogów prawa zamówień publicznych, ze względu na jej rynkowy charakter nie powinna ona stanowić źródła pomocy publicznej.
Zmiana, która nie jest formą pomocy publicznej
W oparciu o powyższe zasady można zatem przyjąć, że w przypadku, gdy wyraźne, uniwersalne i powszechnie obowiązujące przepisy prawa zamówień publicznych zezwalają czy wręcz nakazują określoną następczą zmianę zamówienia, to dokonanie takiej zmiany w indywidualnym przypadku w pełni zgodnie z tymi przepisami tworzy pole do argumentacji, iż taka zmiana nie jest formą pomocy publicznej udzielanej wykonawcy czy dostawcy.
Można uznać, iż przepisem tego rodzaju – dającym właśnie podstawę dla uznania zmiany zamówienia za rynkową – jest obowiązujący obecnie, znowelizowany art. 439 ust. 1 prawa zamówień publicznych (PZP). Przepis ten stanowi, iż umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Niemniej, warto zauważyć, że sam ten przepis jedynie nakazuje określenie – w odniesieniu do pewnych umów – reguł dokonywania w przyszłości zmiany zamówienia w przypadku zajścia określonych w tym przepisie okoliczności. Można zatem obrazowo powiedzieć, że jest to przepis delegujący – upoważniający i zarazem zobowiązujący strony zamówienia do uzgodnienia pewnych reguł (wskazujących, w jakim zakresie i w jaki sposób warunki zamówienia mogą ulec zmianie), lecz nie dotyka i nie kształtuje samej materialnej treści tych reguł pozostawiając to zadanie stronom.
W konsekwencji, powołany art. 439 ust. 1 PZP daje podstawę dla twierdzenia, że ustalenie w umowie o zamówienie publiczne reguł zmiany warunków zamówienia, czy też późniejsza zmiana warunków zamówienia w wykonaniu odnośnych postanowień umownych, w przypadkach objętych tym przepisem jako taka nie stanowi jeszcze formy pomocy publicznej. Niemniej, co szczególnie istotne, samo tylko działanie stron w oparciu i w granicach powyższego przepisu nie przesądza jeszcze, czy ustalone przez nie w umowie reguły zmiany warunków zamówienia, czy też konkretna zmiana warunków zamówienia, rzeczywiście ma charakter rynkowy i tym samym nie stanowi pomocy publicznej.
Zdaniem autora
dr Michał Bernat radca prawny, doradca podatkowy, managing counsel w kancelarii Dentons, adiunkt na UW
REKLAMA
Przepis art. 439 ust. 1 PZP jest niewątpliwie istotny dla omawianej tematyki i tworzy dla stron zamówienia punkt wyjścia dla zmiany kontraktu w sposób pozwalający na uniknięcie zarzutu pomocy publicznej. Niemniej, nadal kluczowe jest dokonanie oraz udokumentowanie przez strony rzetelnej i pogłębionej analizy ekonomicznej pozwalającej na wykazanie, na płaszczyźnie art. 439 ust. 1 PZP, iż dokonywana zmiana warunków zamówienia ma charakter rynkowy i z tego względu nie stanowi pomocy publicznej. Zasada ta będzie miała tym bardziej zastosowanie w przypadku zamówień, które z różnych względów – w tym przedmiotowych czy też intertemporalnych – nie są objęte zakresem powołanego art. 439 ust. 1 PZP czy też podobnych wcześniej obowiązujących regulacji prawa zamówień publicznych. Tego rodzaju pogłębiona analiza rynkowości zmian w umowie o zamówienie byłaby także rekomendowana w zakresie, w jakim dane zamówienie jest finansowane ze środków unijnych – zmiana warunków takiego zamówienia dokonana w pełni zgodnie ze standardami wyznaczanymi prawem zamówień publicznych powinna bowiem być także wolna od ryzyka uznania przez właściwe instytucje kosztów ponoszonych przez beneficjenta (jako zamawiającego) w ramach zmienionej umowy za wydatki niekwalifikowane.
https://www.rp.pl/finanse/art38133721-zmiany-w-umowie-z-zamawiajacym-moga-stanowic-pomoc-publiczna
Prawo
Waloryzacja zamówienia możliwa, ale trzeba wykazać powody
Marta Lipińska | Data dodania: 13.03.2023
Waloryzacja wynagrodzenia wykonawców umów o wykonanie zamówienia publicznego to ostatnio jeden z głównych sporów na linii zamawiający–wykonawca. Pojawiają się zarówno w przypadku umów już realizowanych, w których z uwagi na przewidziane w nich klauzule waloryzacyjne lub ich brak, dochodzi do zachwiania równowagi ekonomicznej stron stosunku zobowiązaniowego, ale także w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia.
Ustawa Prawo zamówień publicznych zobowiązuje zamawiających, aby przewidzieli w projekcie umowy zawieranej na okres dłuższy niż 6 miesięcy klauzul waloryzacyjnych. Dotyczy to wszystkich typów zamówień: na dostawy, usługi i roboty budowlane. Ustawodawca pozostawił jednak zamawiającym dużą swobodę w kształtowaniu takich postanowień.
Przeglądając projektowane postanowienia umów, można spotkać klauzule waloryzacyjne, które przewidują waloryzację comiesięczną, roczną czy jednorazową, i co do zasady jest to zgodne z przepisami prawa zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza wydała już kilka wyroków dotyczących waloryzacji wynagrodzenia i większość z nich była niestety niekorzystna dla wykonawców.
Odwołanie na projektowane przez zamawiającego klauzule waloryzacyjne
Jak zatem skutecznie złożyć odwołanie na projektowane przez zamawiającego klauzule waloryzacyjne? Przede wszystkim nie wystarczy wskazać, że przewidywana przez zamawiającego waloryzacja nie pokryje faktycznej inflacji, ale należy to udowodnić. Wykonawcy, składając odwołania, jak i wnioski o waloryzację na etapie realizacji umowy, odwołują się do wskaźników GUS, danych NBP, wahań cen paliw czy surowców na rynkach światowych, a także aktualizacji wydawnictw kosztorysowych. Nie przedstawiają często żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Podobnie jest na etapie składania odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawcy wskazują, że klauzule waloryzacyjne są jednostronne, nie uwzględniają faktycznych wahań cen, ale nie przedstawiają na to żadnych dowodów. Składając odwołanie, wykonawca powinien natomiast wykazać, że dana grupa kosztów ma istotny wpływ na cenę zamówienia. Jak wskazuje Izba, „argumentacja ta, aby mogła okazać się skuteczna, powinna być poparta dowodami nie tylko na wysokość zmian tych wskazanych kosztów, ale także powinna zmierzać do wykazania, że udział tych kosztów w przedmiocie usługi jest tak istotny, że ich zmiana oddziałuje na rentowność świadczenia wykonawcy” (wyrok KIO z 6.05.2022 r., KIO 1048/22).
Warto także zwrócić uwagę na to, czy wybrany przez zamawiającego tzw. koszyk waloryzacyjny odpowiada przedmiotowi zamówienia. Zamawiający często stosują ten sam koszyk waloryzacyjny do różnych rodzajów zamówień, np. bez względu na to, czy mamy do czynienia z usługą czy z robotą budowlaną. Nie oznacza to jednak, że dla wszystkich zamówień na roboty budowlane taki sam koszyk waloryzacyjny może mieć zastosowanie. Inne będą bowiem koszty przy zamówieniu na budowę obiektu inżynieryjnego, a inne przy budowie drogi. Wykonawcy powinni zatem zweryfikować, czy proponowany przez zamawiającego koszyk waloryzacyjny jest w stanie rzeczywiście zniwelować wahania kosztów i dotyczy głównej grupy asortymentowej.
Wątpliwości na tle orzecznictwa
Kolejną często kwestionowaną przez wykonawców kwestią jest żądanie maksymalnej zmiany wynagrodzenia poprzez podwyższenie procentowego progu. W jednaj ze spraw rozpatrywanych przez Krajową Izbę Odwoławczą zamawiający przewidział maksymalną waloryzację na poziomie 2 proc., zaś wykonawca dochodził podwyższenia progu waloryzacji do 30 procent.
W rozpatrywanej sprawie Izba podniosła dwa argumenty. Po pierwsze uznała, że skoro zamawiający określa maksymalny poziom waloryzacji na poziomie adekwatnym do swoich możliwości finansowych, to wykonawca powinien wykazać, że możliwości finansowe zamawiającego są wyższe. Jako drugi argument Izba wskazała, że wykonawca powinien był wykazać/udowodnić, że żądany przez niego poziom waloryzacji odpowiada realiom rynkowym i jest adekwatny do przedmiotu zamówienia.
O ile z drugim argumentem można się zgodzić, o tyle uznanie, że wykonawca powinien wykazywać, że zamawiającego stać na waloryzację, jest w mojej ocenie chybione. Wykonawca nie ma wiedzy o budżecie zamawiającego, gdyż informacja na ten temat jest podawana do wiadomości dopiero na moment przed otwarciem ofert. Po drugie, nawet jeśli budżet zamawiającego zostałby określony w dokumentacji postępowania na wcześniejszym etapie, to nie oznacza to, że wykonawca ma wiedzę, czy jest to kwota na sfinansowanie zamówienia z waloryzacją, czy bez niej.
Najistotniejsze jest jednak to, że to zamawiający jako gospodarz postępowania powinien zapewnić środki na jego realizację, czyli wynagrodzenie wykonawcy. Waloryzacja stanowi takie właśnie wynagrodzenie. Przewidzenie waloryzacji na niskim poziomie spowoduje zaś raczej otrzymanie wyższych ofert, gdyż wykonawcy wkalkulowywać sobie będą w cenę ryzyko wystąpienia większej zmiany kosztu lub ceny, niż to przewidziano w dokumentacji przetargowej.
Autorka jest radcą prawnym, senior associate w kancelarii GWW Grynhoff i Partnerzy Radcowie Prawni i Doradcy Podatkowi
https://www.prawo.pl/samorzad/odwolanie-na-klauzule-waloryzacyjne,520249.html